21、公报案例：兰州滩尖子永昶商贸有限责任公司等与爱之泰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要旨】：
在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断合同当事人是否享有解除权。
【案例文号】：（2012）民一终字第126号
【案例来源】：最高人民法院公报2015年第5期（总第223期）
22、北京商建房地产开发公司诉北京市北郊农场合作建房协议案
【裁判要旨】：
Ⅰ、双方合作建设的项目用地在报批过程中因遇有行政部门查处违章，查处期间暂停审批工作，导致当事人无法依约取得规划许可，符合情势变更情形，不能视为违约。对方尚未解除合同，即与第三人另行签订转让合同，属于违约行为，所签订的土地使用权转让合同无效。双方约定的相关建设用地已经政府规划批复，准许进行开发建设的，双方应当继续履行合作建房协议。
Ⅱ、行政部门暂停审批并不产生不能履行的影响，因而不构成不可抗力。但是，行政部门暂停审批影响到当事人履行其义务的客观基础，事实已经发生了根本变化，且该变化不可归责于任何一方当事人。这种情况下如要求当事人继续履约，必然使其处于极为不利的境地。可能造成显失公平的后果。因此，行政部门暂停审批完全符合情势变更的要件，当事人不继续履约不应承担违约责任。
【案例文号】：（2020）高民终字第435号
23、陕西海天制药有限公司诉陕西生力置业集团有限公司合资、合作开发房地产纠纷案
【裁判要旨】：
Ⅰ、当事人约定内容与合同性质出现矛盾，或者合同实际履行与合同目的相冲突的，应依照民事法律行为应当具备意思表示真实条件的规定，结合民法原理，审查判断当事人的真实意思表示，除保障交易安全保护善意第三人利益之外，在当事人提出请求时应以真实意思表示来确定双方的合同性质和合同权利义务关系。
Ⅱ、当事人双方约定“提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益”，与合作开发房地产合同法律关系中双方当事人应当共担风险的“合作开发”特征相悖，表明约定目的并非欲行合作之实，合作开发建设只是当事人的虚伪表示。根据有关意思表示民法理论，其合作开发的虚伪表示在当事人之间不发生法律效力，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，应当依照双方的真实意思表示来确定合同性质和双方的权利义务关系。
【案例文号】：（2017）陕民终627号
24、公报案例：合同纠纷案
【裁判要旨】
Ⅰ、根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定。
Ⅱ、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”根据前述规定，法人与他人恶意串通签订合同，表面上损害法人自身利益，实质上损害第三人利益的，第三人有权提起确认合同无效之诉。
Ⅲ、对于前述条款中“恶意串通”行为的认定，应当分析合同双方当事人是否具有主观恶意，并全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同的履行情况，在此基础上加以综合判定。
【案例文号】：（2009）民申字第1760号
【案例来源】：《最高人民法院公报》2010年第10期
25、双方当事人协商一致同意解除合同，但对解除合同的对价并未达成一致，不能认定当事人以协议形式解除了合同——海安县地产开发有限公司与黑龙江省建大房地产开发有限公司、刘崇刚等合资、合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要旨】：
案涉三方协议实质内容是三方对开发公司退出项目投资作出的安排，开发公司退出其名义上持有的相应股权，只是在形式上履行相应转让手续。虽然各方均同意解除三方协议，但并不能因此产生解除三方协议效果。因协议解除是各方当事人又重新达成了一个解除原合同的协议，需对原合同解除以及原合同解除后权利义务处理达成一致意见。本案中，虽然各方当事人均作出了解除三方协议意思表示，但当事人对合同解除后果并未达成一致意见，不能认定当事人以协议形式解除了合同。
本案中，三方协议并未通过约定方式赋予当事人合同解除权，开发公司提起本案诉讼本意亦非在诉讼中与其他各方当事人达成新的协议来解除三方协议，而是认为房产公司、地产公司构成预期违约进而行使法定解除权。但根据查明事实，开发公司并未提供充分证据证明房产公司、地产公司等在其起诉前，在三方协议约定的履行期限届满之前，曾经明确表示或以自己行为表明不履行返还投资款4800万元的主要合同义务，不能认定房产公司、地产公司构成预期违约。事实上，由于房产公司、地产公司未按期返还已到期的投资款，系构成违约而非预期违约，对于房产公司、地产公司的违约行为，应由其承担相应违约责任，并不必然导致三方协议解除的法律后果。判决房产公司、地产公司依三方协议向开发公司返还已到期的前两期投资款2000万元。
【案例文号】：最高人民法院（2015）民一终字第156号
【案例来源】：《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》
26、涉及农村集体所有土地的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力如何认定？
【观点解析】：
涉及农村集体所有土地的委托代建合同中的对外销售利润分配条款具有合资、合作开发房地产的性质，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划等审批文件或者证明。虽提供了上述文件或证明，但在一审法庭辩论结束之前土地性质仍未变更为国有土地的，该利润分配条款按无效处理。
本案争议的焦点问题是：村委会与开发商签订的《项目建设委托合同》中约定的对外销售利润分配条款，在土地性质尚未从集体所有土地变更为国有土地之前，效力如何认定。
在再审审查过程中，对上述焦点问题，存在以下两种观点：
第一种观点认为，利润分配条款应认定有效。理由为：案涉土地虽然目前仍为集体所有土地，但是政府批复已经将案涉土地列入征收建设用地范围，已经具备变性为国有土地的前提条件；依据《项目建设委托合同》约定，办理用地手续、提供可开发的用地，是M村村委会应承担的合同义务，现M村村委会却以此为由主张利润分配条款无效，是不诚信的行为；案涉工程项目已经竣工，北海公司也已经按照委托进行了销售，北海公司的合同义务基本履行完毕，若不进行利润分配，权利义务不均衡，违背公平原则。
第二种观点认为，利润分配条款应认定无效。
我们倾向于第二种观点，理由如下：
（一）集体土地上所建房屋不能向本村村民以外的人销售
根据房屋性质的不同，集体土地上所建设房屋，大体可以划分为两种类型：第一类是宅基地上的农民住宅；第二类是乡镇政府、村委会单独或者与开发商合作在集体土地上建设的房屋，俗称“小产权房”。对于“小产权房”，根据其合法与否，又可分为两种情况：第一种是建设单位依法办理了用地、规划及建设等审批手续后合法建成的房屋，例如乡镇政府、村委会利用空心村改造、新农村建设等整理集体建设用地的机会，在集体土地上建设的农民新居、回迁房、老年公寓等房屋。第二种是建设单位未依法办理用地、规划及建设等审批手续而违法建造的房屋，例如擅自占用耕地、河道等开发建设的房屋，或者将集体土地出让、转让、出租给房地产开发商建设的房屋。此类房屋性质上属于违章建筑，可能产生依法拆除或者没收违章建筑物的法律后果。
对于农民住宅和第一种“小产权房”的对外销售，虽然现行法律、行政法规无禁止性规定，但国务院及其有关部门发布的文件则明确禁止，如1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）明确要求：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）又强调：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”2008年《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发〔2008〕1号）则重申：“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”从不动产登记实务来看，建设部2008年发布的《房屋登记办法》第八十七条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。”这意味着不仅国家政策对农民住宅及“小产权房”的对外销售明令禁止，而且实践中也无法办理过户登记。
本案中，案涉“锦绣花园”项目实为新农村建设过程中M村村委会在集体所有土地上所建的本村村民住宅小区，在土地性质尚未改变的情形下，不能向村民以外的人销售。《项目建设委托合同》第五条约定的利润分配条款所指向的是对外销售的利润，既然对外销售已被禁止，更谈不上利润分配问题。
（二）利润分配条款具有合资、合作开发房地产性质，应符合土地管理法相关规定
从整体看，《项目建设委托合同》为委托代建合同，但其中的利润分配条款涉及对外销售和利润分配，分配比例依据土地评估价和工程实际投资总造价确定，实为一方出地、一方出资，以营利为目的，具有合资、合作开发房地产性质。
对于房地产开发，土地管理法有明确规定。土地管理法第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，即除了但书规定的例外情形外，进行房地产开发只能使用国有土地。本案中，案涉土地虽然已经取得了列入征收建设用地范围的政府批复，但尚未进行征地补偿，尚未完成征收手续，案涉土地仍未变更为国有土地，仍不可进行房地产开发，故若认定利润分配条款有效，会直接导致判决结果与土地管理法相关规定相抵触。
（三）虽已取得政府征用批复，但仍未变更为国有土地
从意思自治和维护交易秩序的角度讲，合同作为当事人的一致意思表示，对其效力应予以尊重，尽量认定有效。在因不满足法定条件而应认定无效的情形下，应考虑诉讼期间法定条件成就的可能性，参照现有司法解释的规定，可把认定无效的时间节点确定为一审法庭辩论结束之前。如果在此之前满足法定条件的，仍可认定有效。本案中，经过一审、二审，进入再审审查程序后，案涉土地仍未变更为国有土地，故利润分配条款应为无效。
（四） M村村委会未尽合同义务，北海公司可另行主张权利
利润分配条款无效，不影响《项目建设委托合同》其他条款的效力。根据《项目建设委托合同》的约定，M村村委会负责办理用地手续，提供具备开发条件的土地，此为其合同义务。并且M村村委会作为集体土地的管理者，对案涉土地的变性、征收、建设等程序和要求应知或明知，故其在与北海公司签订了合同、北海公司完成工程建设、其又多次委托北海公司进行销售后又主张利润分配条款无效，确属不诚信行为。北海公司可以追究其违约责任，还可依据合同法第五十八条规定要求信赖利益赔偿，但不可因此影响利润分配条款本身的效力认定。也就是说，单从本案来看，M村村委会似乎从其不诚信行为中受益，但在北海公司另行主张权利后，应可大致实现双方的利益平衡。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第64辑
27、投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同性质和效力
【观点解析】：
合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条的规定，认定为房屋租赁合同。当事人仅以该合同涉及的土地为划拨用地主张认定合同无效，应不予支持。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第37辑
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