论直接言词规则在医疗损害责任纠纷案件审理中的重要作用——以鉴定人出庭接受质询为切入点|女法官|法院|责任纠纷|鉴定人

文 | 北京市西城区人民法院刘伟光卢震

实践中，医疗损害责任纠纷案件的事实基本是围绕医学知识和医疗诊疗行为展开。对于绝大多数没有医学专业背景的法官而言，审理医疗损害责任纠纷案件时会存在一定的专业“短板”。笔者认为，要破解医疗损害责任纠纷案件中的审判难题，不仅要求审理相关案件的法官提高医学专业知识的储备，还应从证据规则和诉讼程序上探索破解难题的途径。直接言词规则作为大陆法系国家民事审判中普遍运用的一项证据规则，对法官查明案件事实、厘清法律关系、明晰权利义务有着重要的作用。笔者认为，在医疗损害责任纠纷案件中，法官应通过运用直接言词规则，在当面、直接、充分听取双方当事人、鉴定人及专家辅助人意见的情况下，形成内心确信，防止对医疗损害责任纠纷案件中司法鉴定的审查流于书面。鉴定人出庭作证制度作为直接言词规则的重要体现，也是破解医疗损害责任纠纷案件审理难题的重要程序措施之一，笔者拟对此展开分析。

医疗损害责任纠纷案件的

审判困境

专业知识及专业术语理解难。医疗损害责任纠纷案件中病历等相关书证材料大部分是由医学专业术语及相关医学符号构成的。对于法官而言，遇到较为晦涩的内容，有时会出现难以理解辨别的情况。此外，实践中法官也很难仅凭书证就能明确判断不同证据材料之间的关系及文字、符号对案件事实查明的重要性与影响。

侵权行为要件事实认定难。由于医院的诊疗规范、行为守则、注意事项较为专业，实践中法官有时并不能确切判断医方的诊疗行为是否尽到了注意义务、医生的医疗操作是否规范、医生是否存在疏忽大意或者过于自信的主观心理等。同时，基于医疗行为的高风险性、未知性，一个诊疗行为可能因并发症及患者自身体质的不同而呈现出不同的结果，这就为诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的认定增加了难度。

鉴定人出庭率不高。司法实践中，基于多种情况，一些鉴定人会采取庭后提交书面答复的形式向法庭提交意见。笔者认为，让鉴定人出庭作证、接受质询，是为了让鉴定人就鉴定意见作出进一步解释，并就当事人的疑问给予回应，最终让法官对是否采纳鉴定意见形成内心确信。如果鉴定人无法出庭或仅采用书面答复的形式回复，可能会缺失法官当面听取当事人陈述及其质证意见，以及双方当事人围绕证据进行言词对抗的过程。也可能会使“以鉴代审”现象频发。

我国鉴定人出庭作证制度的

立法现状及分析

（一）我国鉴定人出庭作证制度的立法现状及分析

目前，我国对鉴定人出庭作证制度作出明确规定的法律文件有三个，分别为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）。该三部法律文件的出台和实施使得我国鉴定人出庭作证制度实现“有法可依”。

《证据规定》第八十条规定，鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和法官的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。该条款没有明确规定鉴定人出庭的条件和方式，这也使得审判实践中鉴定人不出庭作证的情形时有发生。这一弊端在《民事诉讼法》中得到了修补。《民事诉讼法》第八十一条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。笔者认为，鉴定人出庭作证制度是为了通过直接言词实现对鉴定意见能否构成认定案件事实证据的审查，故从该目的出发，就《民事诉讼法》第八十一条对鉴定人出庭作证所作出的规定可理解为，当事人对鉴定意见持有异议且提出鉴定人出庭申请，法院不应对该异议是否成立作出“先入为主”的审查，而应要求鉴定人出庭作证；即使在当事人没有提出申请的情况下，如果法官认为有必要，鉴定人也应出庭作证。

（二）我国专家辅助人出庭制度的立法现状及分析

《民事诉讼法》第八十二条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。专家辅助人制度的确立，很好地弥补了医疗损害责任纠纷案件中患者方专业性不足的弱点，补强了患者方的举证、质证能力。随着《民诉法解释》的实施，鉴定人出庭作证的相关配套制度得到进一步完善。例如，《民诉法解释》第一百二十二条规定，当事人可以依照《民事诉讼法》第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一名至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。第一百二十三条规定，人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

上述法条明确规定了专家辅助人出庭发表意见的性质及所属的证据种类，实际上也是对鉴定人出庭作证制度的完善。因为在医疗损害责任纠纷案件中，双方当事人的举证能力不对称，对医疗知识的掌握水平相差较大。鉴定人与专家辅助人共同出庭作证，可以较好地平衡医患双方的诉讼能力。因此，专家辅助人出庭的相关规定也是完善鉴定人出庭作证制度，通过追求程序正义而最终实现实体正义的重要体现。

破解医疗纠纷案件司法审判难题的

思路和方法

笔者认为，破解医疗损害责任纠纷案件的审判难题可从以下四方面着手：

（一）进一步完善鉴定人出庭作证活动的规范

在一些专业性较强的医疗纠纷案件中，鉴定意见成为影响案件结果的关键证据，有时甚至是决定性证据。但笔者认为，这并不等同于鉴定意见的证明效力就当然高于其他证据。究其本质，鉴定意见仍是一种书证，属于普通证据。《证据规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。鉴定人出庭作证是实现鉴定意见证明力的有效方式。鉴定人对鉴定意见进行当庭分析和解释，并回答来自双方当事人及法官的询问，才能使鉴定意见经得起质疑和推敲，从而增强其证明力，也才能使法官对过错、因果关系的有无形成一个准确的判断。因此，应进一步完善鉴定人出庭作证活动的规范，如无特殊情况，敦促鉴定人履行出庭作证义务。

（二）进一步探索“交叉询问”方式

“交叉询问”是由相反一方当事人或律师在法庭上对另一方证人或鉴定人等进行的询问。目前，我国法律中没有直接规定交叉询问，但《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。笔者认为，当事人当庭进行相互发问，有利于达到查明案件事实的目的。在医疗损害责任纠纷案件中，鉴定人出庭作证接受质询，一般有以下几种情形：第一，鉴定意见中的分析论证逻辑不能自洽；第二，鉴定意见中的分析论证与鉴定结果存在论证与结论的不一致性；第三，鉴定意见回避了关键性问题；第四，鉴定意见中的语言表述容易产生歧义。鉴定人出庭作证的意义就在于通过直接的、当面的、言词表达的形式向法庭解释鉴定意见的分析过程和结论，回答当事人的询问，让双方当事人和法官对鉴定意见有一个全面、清晰的认识，并消除疑问。需要注意的是，当鉴定人的当庭陈述与鉴定意见中的分析、结论不一致时，应当以鉴定人的当庭陈述为准。

在我国专家辅助人出庭作证的规定下，进行交叉询问对于查明案件事实具有重要意义。因为在绝大多数情况下，申请专家辅助人出庭是由患者方提出的，其目的是弥补患者自身专业性缺失的不足。由于专家辅助人的意见视为当事人的陈述，自然也就代表了患者方的利益诉求，其提问和回答有时难免具有一定的倾向性。如果不允许医方对专家辅助人进行询问，对医方来说就显得有失公正，也不利于法官透过双方陈述发现案件事实。鉴定人、专家辅助人出庭作证并当庭相互质询，不但能够在一定程度上平衡双方当事人的诉讼能力，也保障了双方诉讼权利的平等。

（三）程序保障上，应进一步坚持同行评议原则，广泛听取专家意见

从广义上看，同行评议是指某个领域或者若干领域的一些专家，共同对涉及该领域的一项知识产品进行专业性评价的活动。一般而言，医学界没有真正意义上的精通所有临床医学专业的“全科”专家，也没有可以进行医疗损害鉴定的全能鉴定专家，专门性问题的鉴定应由该专业领域的专家完成。因此，笔者认为，医疗损害鉴定应坚持同行评议的原则。即鉴定必须有相关专业临床专家参与，同时鉴定中若涉及法医学内容应请法医参加。为保障医疗纠纷案件的司法鉴定有充足的鉴定专家可供随机选择，可进一步探索建立统一的医疗损害司法鉴定专家库，将符合条件的临床专家和法医均纳入鉴定人的范围。鉴定机构在进行鉴定时，选取专家库里入库专家作为鉴定人或鉴定机构的咨询专家。在法庭审理过程中，当事人申请出庭的专家辅助人也从专家库中选取，法院亦向入库专家咨询是否重新鉴定、补充鉴定或者改变鉴定意见等专业问题。特别是在当事人对鉴定意见存在异议、鉴定人出庭无法作出合理解释、法官需要咨询医学专家，或者法院对鉴定意见难以采信需要重新启动鉴定程序的情况下，可整合全国或本辖区内的司法鉴定专家和临床医学资源，组成专家咨询委员会对鉴定意见的实体、程序进行同行评议和权威解释，提供咨询意见，以辅助法官作出专业判断，或解决是否需要重复鉴定等疑难技术问题。此外，在选择人民陪审员组成合议庭进行案件审理时，如遇到须对司法鉴定专业问题作出评断时，可选任专家库入库专家作为人民陪审员。

（四）构建鉴定人出庭作证“常态化”诉讼程序规则

笔者认为，鉴定人出庭作证“常态化”制度构建，需要诉讼程序规则具有明确性、可操作性。

首先，在启动程序方面，法院在收到鉴定机构的鉴定意见后应在确定的时间内向双方当事人送达鉴定意见，并为双方当事人设定期限供其提出异议。法院在收到当事人的异议申请后，应在确定的期限内向鉴定人送达出庭通知书，并通知提出该异议的当事人交纳鉴定人出庭的费用。

其次，在资格审查方面，在鉴定人进入法庭后、接受质询前，法庭应对鉴定人的身份和资格进行审查，并询问当事人对鉴定人是否有异议，如无异议则可以开始质询。如果有异议，但经过审查法庭认为鉴定人身份和资格无问题也可以开始质询。

再次，在签署保证书方面，在确定鉴定人的身份和资格无误后，法庭应当要求鉴定人当庭签署保证书，保证其真实陈述，如实回答问题。

最后，在询问顺序方面，由提出异议的一方当事人先就其异议向鉴定人发问，由鉴定人作答。再由对方当事人对鉴定人提问，并由鉴定人作答。双方当事人均可多次提问，但不能重复提问。待双方当事人提问完毕后，由法官对鉴定人进行提问并由鉴定人作答。在双方当事人询问的过程中，一方当事人可以就对方向鉴定人提出的问题进行追问。

笔者认为，医疗损害鉴定意见对法院认定事实并不具有预决效力，法院作为纠纷的裁判者，应对鉴定意见持客观态度。直接言词规则的最终目的是查明案件事实，在司法鉴定基本成为医疗损害责任纠纷案件必经程序的情况下，鉴定人出庭作证并接受质询的程序价值和实体价值重大，医疗损害责任纠纷案件的审判难题最终还应通过审判规则的优化来实现。

本期封面及目录