本文作者：孙广智

2023年9月7日，全国人大常委会公布了《第十四届全国人大常委会立法规划》，刑事诉讼法（修改）位列其中。

自此，“刑诉法修改”这一话题在法律界掀起热议，相关文章、研讨层出不穷，学界的理论观点和实务界的经验之谈也呈见仁见智之势。

作为一名刑辩律师，如何在这百家争鸣的观点中理出思路、发现问题，形成己见，或许是我们积极参与刑诉法修改所要面对和解决的首要问题。

毕竟，刑诉法修改不是“某某高点读机”，无法做到哪里“不对”点哪里。如果缺乏系统性思考，仅凭个人好恶来发表意见的话，则可能陷入“各说各话”的僵局，甚至可能导向那种“你说你的”“我改我的”的修法结果。有鉴于此，我们不妨从刑诉法的构成、目标出发，结合刑诉法与相关解释、规定在衔接中存在的问题，以及实务中比较突出的“痛点”，相对系统的谈谈如何修改刑诉法。

在我看来，刑诉法解决的问题归根结底主要有两个方面，即如何在刑事诉讼程序中实现公权力的规范运行和私权利的有效保护，我们逐个来谈。

一、关于公权力的规范运行

尽管我们始终倡导并坚持“把权力关进制度的笼子里”，但如果在刑诉法修改上一味的强调对公权力的约束可能既不现实，也难以真正发挥公权力应有的作用。

因此，我理解，对于公权力的规范运行既要关注到权力扩张的特点，也要结合客观实际，概言之，就是“应不应改”“能不能改”和“愿不愿改”三个方面。

具体说明如下：

1.应不应改

如果一项制度会导致权力封闭运行的结果，那就应该对之进行修改。

我们以“指定居所监视居住”（以下简称“指居”）为例，对比拘留、逮捕等强制措施，指居的最大问题是既缺乏其他权力机构的介入和监督（如看守所的羁押监管），也无法有效保障辩护律师的会见权。

在这种情况下，指居就极易导致侦查权封闭运行的结果，无论是来自公权力的制衡，还是基于私权利的监督，都可能陷入“形同虚设”的境地。

因此，对于指居这种可能导致权力封闭运行的制度，无疑是应当修改的。

我注意到，有部分同仁也提出了监察留置期间律师介入的问题。尽管目前来看，留置措施也容易导致权力封闭运行的结果，但对此修改可能属于监察法修改的范畴，而非刑诉法修改的内容。

2.能不能改

在有限的客观条件下，我们的确无法确保每一项制度都能尽如人意，但如果客观条件有所变化或者改善，从而使相关制度具备修改或者优化的现实基础，那就涉及到了“能不能改”的问题。

我们以“二审开庭审理”为例，由于现行刑诉法并未要求二审案件必须开庭审理，所以实践中出现了大量二审案件沦为“书面审理”的问题。

过往，谈及此问题，往往会被回以“案多人少”的说辞。

但从近几年的司法实践来看，自认罪认罚从宽制度施行以来，有关“轻罪治理”“繁简分流”的话题已为法、检两家津津乐道。事实上，早在2016年，最高人民法院就已经出台《关于进一步推进案件繁简分流的意见》。

由此，既然案件繁简分流已经是大势所趋，那与之对应的就应当是对不同案件的“差异化”处理。

如果司法机关现有人力物力无法保证对所有二审案件都进行开庭审理，那么至少可以在繁简分流的基础上确保对“重罪案件”（如被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的案件）的开庭审理。

我想，在当今诉讼制度改革的背景之下，这样的探索和修改是值得尝试的。

3.愿不愿改

这里的愿不愿改，其实涉及的是一个“愿不愿意”的问题，即权力机关是否愿意对私权利的请求和意见予以积极、有效的回应。

我们以“听取意见”为例，在现行刑诉法中，围绕侦查终结、审查批捕、审查起诉、认罪认罚等多项制度，均规定了办案机关应当听取辩护人意见。

但在实践中，辩护人联系不上办案人员，见不到办案人员，无法与办案人员形成有效的意见交流（如认罪认罚的“协商”常常无从谈起等）的情况比比皆是。

而另一方面，在一些具有重大影响（或者上峰关注）的案件中，办案机关及办案人员又会不厌其烦的，积极主动的联系辩护律师询问、了解相关辩护意见及观点。

可见，在“听取意见”上，对于辩护权的有效保障很大程度上取决于办案机关及办案人员的主观意愿，而这显然有违“公权力的规范运行”这一立法目标。

因此，有必要从制度层面进行修改，从而对办案机关及办案人员的主观意愿予以约束，提高“听取意见”的规范性、必要性及有效性。

二、关于私权利的有效保护

如果说对公权力的规范运行重在对权力扩张的限缩，那么对私权利的有效保护则重在对权利保护的扩大。

具体而言可以包括（但不限于）以下几个方面：

1. 增加对案外人的权利保护

实践中，办案机关的查、扣、冻及侦、控、审越来越多的波及到案外人的合法权益，其中以财产权最为突出。

对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉法>的解释》（以下简称“刑诉法解释”）作出了相应的规定，但也仅局限于听取意见和通知出庭上，至于听取意见如何回应，通知出庭所对应的诉讼权利实际仍处于“空白”状态。

而现行刑诉法对于案外人的权利保护尚未作出规定。

有鉴于此，有必要在刑诉法修改中增加有关案外人权利保护的条文，从而实现相关配套实施的规定、解释的“有法可依”，并进一步完善、强化对案外人的权利保护。

2. 扩大对被害人的权利保护

在刑事案件中，特别是公诉案件中，被害人的权利保护在一定程度上依赖于办案机关的职权行为。但事实上，职权与权利之间应当是保护与被保护的关系，而非替代与被替代的关系。

由此，就涉及两个比较突出的问题，即被害人侦查阶段委托律师的权利，以及被害人的抗诉权。

尽管现行刑诉法历经3次修正，但却始终没有赋予被害人在侦查阶段委托律师的诉讼权利。

在这种情况下，即便实践中被害人在侦查阶段委托了律师，办案机关也会以律师缺乏法定的诉讼地位而不予接待，甚至对律师的意见不予理睬。

由此，从确保诉讼权利对等的角度来看，应当赋予被害人在侦查阶段委托律师为其提供法律帮助的权利。

上面提到的被害人的抗诉权特指公诉案件中的抗诉权，因为在现行刑诉法中，被害人在公诉案件中并不具备独立的抗诉权，而只能申请公诉机关提出抗诉。

而在这种情况下，就可能存在被害人的诉权被变相剥夺的情况。

因此，有必要考虑在公诉案件中赋予被害人独立的抗诉权。这不仅是对被害人的诉权保障，同时也是对公诉权的有力监督。

3.站在“以庭审为中心”的角度上加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护

围绕本次刑诉法修改，很多律师同仁提出了律师“在场权”的建议，即在侦查机关讯问时，辩护律师应当享有“在场”的权利。

我不否认该建议的价值，但我对它的制度“落地”心存疑虑。更重要的是，如果律师“在场”未能得到真正有效的落实，则极有可能成为犯罪嫌疑人、被告人庭前供述的“增信”措施，即进一步提高了庭前供述的证明力。

我想，这种对庭前供述证明力作“加法”的做法，一定程度上可能会造成对“以庭审为中心”的背离。

如果我们真想做到“以庭审为中心”，就应当遵循直接言词原则和证据裁判原则，从而使犯罪嫌疑人、被告人不致被其合法性、真实性存疑的庭前供述所累。

既然如此，比起“落地”困难且可能“跑偏”的律师“在场权”，在刑诉法修改中重塑或者申明有助于“直接言词原则”的证据规则（例如，犯罪嫌疑人、被告人庭前供述的证明力低于或者不必然高于其当庭供述及辩解等），或许更有助于实现“以庭审为中心”，也更有利于对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。

此外，还有证人、鉴定人、侦查人员或者其他人员出庭的问题。

实践中，被告人及辩护人申请上述人员出庭作证、说明情况往往很难得到准许或者落实，而这显然不符合“以庭审为中心”的相关要求。

为此，我们不妨在案件繁简分流的基础上，对“重罪案件”（如被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件）明确规定证人、鉴定人应当出庭作证或说明情况。

与此同时，围绕该类案件的“排非”，明确规定侦查人员或者其他人员应当出庭说明情况。唯有如此，才有可能在案多人少的客观条件及案件繁简分流的背景下，积极落实“以庭审为中心”的诉讼制度改革，并依法保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

4.完善对犯罪嫌疑人、被告人财产权利的保护

（1）关于犯罪嫌疑人、被告人合法财产的保护问题

根据刑诉法的规定，办案机关不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物，而刑诉法解释（第449条）却规定，查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。

而根据刑法第64条关于“犯罪物品的处理”的规定可知，犯罪分子的违法所得、违禁品和供犯罪所得的本人财物属于犯罪物品。据此，犯罪分子的合法财产显然不属于犯罪物品，因而也不属于与案件有关的财物。

由此，就陷入了一个悖论，即被告人的合法财产作为与案件无关的财物，依法不应予以查、扣、冻，但如果对之查、扣、冻的，也可以在赔偿被害人损失、执行财产刑后再返还被告人。

这就相当于是通过违反刑诉法的权力措施实现了赔偿被害人的诉讼目的。我们不否认也不排斥对被害人的权利保护，但是我们显然不能通过违法或者制度漏洞来实现这一目标。

对于上述刑诉法与刑诉法解释之间的“冲突”，有必要在刑诉法修改中予以解决。

（2）关于被告人退赔责任如何确定的问题

上述刑诉法与刑诉法解释之间的“冲突”在实践中还会引发另一个问题，即在多被告人案件中，退赔责任承担不公的问题。

在现行刑法及刑诉法中，对于多被告人对被害人如何承担退赔责任的问题，并无明确、具体的规定，这就导致了实践中司法裁判的乱象丛生。

这其中，最为人诟病的就是所谓的“连带责任制”，即先由部分被告人承担全部退赔责任，然后再由这些承担退赔责任的被告人向其他被告人追偿，但事实上，这种追偿几乎无法完成。

由此，就导致了一个比较“荒诞”的现象，即谁的合法财产被查、扣、冻，就由谁来先行承担退赔责任，这种“吃大户”的做法无疑是另一种形式的司法不公。

我们并不反对对被害人的权利保护，但是对一项权利的保护显然不应以对另一项权利的侵害为代价。

因此，在刑诉法修改中，有必要对多被告人退赔责任的划分及与相关诉讼措施的对接作出明确、合理的规定，避免上述司法不公问题的再度出现。

5.改进对被告人上诉权的保护

在今年上半年轰动一时的安徽芜湖“套路卖”案件中，多名一审被判无罪的被告人在二审被改判为有罪。由于二审终审的缘故，这些被告人即便不服二审判决，也失去了上诉的机会和可能。

在这起案件中，二审法院改判有罪的根据在于检察机关补充的新证据。

由此，尽管从形式上看，各被告人接受了一审、二审两次审判，但对于二审期间补充的新证据及由此引发的诉讼后果，各被告人实际上只接受了一次审判，并因此失去了上诉的机会和权利。

这样的结果显然违背了刑诉法设立“两审终审”制的初衷，因为确保每一名被告人获得两次审判的权利就是为了避免一轮审判下可能出现的定案错误。

如果二审法院基于新的证据和事实直接改判，无疑是以二审“之名”行一审“之实”，既阉割了自身的纠错功能，也剥夺了被告人本应享有的上诉权利。

而实践中之所以会出现这样的问题，其制度根源无疑是刑诉法第236条1款（三）项之规定。

有鉴于此，我们应当在刑诉法修改中对此予以修改、完善，从而改进对被告人上诉权的保护，确保真正实现“两审终审”的目标及价值。

综上，我从公权力的规范运行及私权利的有效保护出发，围绕应不应改、能不能改、愿不愿改等三个方面，从扩大权利保护主体、扩大权利保护内容，以及立足“以审判为中心”所应当构建的制度、规则，从财权、诉权等方面系统阐述了我对于刑诉法修改的一些思考和建议。

期望我的这些思考和建议能够为各位刑辩同仁在刑诉法修改这个议题上提供些许参考和帮助，也希望我们和我们生活的这个世界越来越美好。