整理人：杨志红，陕西恒爱律师事务所执业律师，曾获第三届汉中市律师辩论赛团体第三名，承办案件入选“2023年陕西省劳动争议十大影响力案例”，入选无讼阅读2022年度、2023年度最受读者欢迎的30篇文章之一，专注民商事争议、劳动与社会保障、刑事辩护领域，联系电话18791464745（同微信号）

近几年劳动争议案件中，劳动者诉请用人单位支付经济补偿金占比较大，个案裁判对于经济补偿金的法律适用也存在一定争议。笔者结合自身实务代理经验，以经济补偿金与赔偿金的概念、用人单位应当支付经济补偿金的法定情形、劳动者如何有效发出解除或终止通知、经济补偿金计算基数的确定四方面展开梳理，略谈自己观点。

壹

经济补偿金与赔偿金的概念

经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者劳动关系时，依照法律规定和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。

赔偿金是指用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，依照《劳动合同法》第87条向劳动者支付二倍经济补偿标准的赔偿金。

通过前述经济补偿金与赔偿金两者概念的理解，两者适用情形不同。经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形；而赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，两者适用来源是不一样的。可以这样说，赔偿金与经济补偿金是一种替代关系，而非重叠关系，此观点在《劳动合同法》第48条、《劳动合同法实施条例》第25条均有所体现，应支付赔偿金，不再支付经济补偿金。

✍相关法条：

《劳动合同法》第48条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《劳动合同法实施条例》第25条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

所以，就常见的劳动争议案件中，若劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由主张赔偿金，但审理认为用人单位属于应当支付经济补偿金时，仲裁庭或法庭能否直接依照职权径行裁判，或者换种说法，劳动者在主张赔偿金不能获得时，能否直接降低标准获得一倍的经济补偿金，笔者认为前述情形直接将赔偿金裁判为经济补偿金是没有法律依据和相应事实依据的，因为两者最大的区别在于来源不同、法律依据不同。

目前主流观点认为，若仲裁庭或法庭审理认为劳动者主张用人单位支付赔偿金请求不成立，但符合支付经济补偿金的情形时，应告知劳动者变更仲裁请求或诉讼请求。同意变更的，可对变更后的请求依法作出裁判。不同意变更的，应驳回该项请求，并告知劳动者可另行主张经济补偿，不能径行裁判用人单位支付经济补偿，反之亦然，不符合经济补偿金情形，但符合赔偿金情形，也是需要征询劳动者是否对请求进行变更，不能直接裁判。【该观点见陕西省高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的通知第21问】

拓展1：在2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条提及了五种情形，用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。该条文也被称为“可加倍赔偿金”规定，但与《劳动合同法》第87条关于“经济补偿标准的二倍赔偿金”是有区别的，不能混同。“加倍赔偿金”适用是劳动者受迫提出解除劳动合同，符合有关条件时，可加付赔偿金；如果用人单位按时支付劳动报酬和经济补偿，就不再加付赔偿金；司法解释（一）第45条规定的五种情形下，劳动者解除劳动合同符合《劳动合同法》第38条规定，属于用人单位有过错劳动者行使的是合法单方解除权。

拓展2：根据国务院文件清理工作的统一部署，人力资源和社会保障部于2017年11月24日对涉及“放管服”改革的规范性文件进行了清理，人力资源和社会保障部发布关于第五批宣布失效和废止文件的通知 人社部发〔2017〕87号，其中部分文件因调整对象已消失、工作任务已完成、适用期已满、已有新规定替代、原有依据已废止等原因，应当宣布失效或废止。

经查询整理其中所涉经济补偿废止文件包括：

1、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发〔1994〕481号，废止原经济经济补偿金外再额外支付经济补偿金的规定，废止理由：已有新规定替代。

2、劳动部办公厅对《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示》的答复 劳办发〔1995〕35号，废止理由：已有新规定替代。

3、劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函劳办发〔1996〕33号，废止理由：已有新规定替代。

4、劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函劳办发〔1996〕181号，废止理由：已有新规定替代。

5、劳动部办公厅关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函劳办发〔1996〕243号，废止理由：原有依据已废止。

6、劳动部办公厅关于职工因私出境定居而解除劳动合同经济补偿问题的复函劳办发〔1997〕42号，废止理由：已有新规定替代。

贰

用人单位应当支付经济补偿金的法定情形

就用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，《劳动合同法》（2012修正）第四十六条做了详细的规定，本节所涉条文均为《劳动合同法》。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第三十六条【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(N+1条款）

第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

第四十一条第一款【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

第四十四条第一项【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

第四十四条第四项第五项【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

拓展3：在实务操作中，会存在劳动者和用人单位均认可劳动关系已经解除，但双方对离职原因的说法不一致时，如何裁判的问题？

对该问题陕西认为在各方均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，依照《劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金。【该观点陕西省高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的通知第11问】

叁

劳动者解除劳动关系时如何发出一份有效的解除通知以获得经济补偿？【案件前提情形应符合《劳动合同法》第38条的规定】

（一）本节为劳动者合法行使第38条解除权的情形进行模板分享，以供参考：

解除劳动合同通知书

xx公司：

本人张某（身份证号xx），于xx年xx月xx日入职xx公司，签订了为期xx年的劳动合同。在劳动合同履行过程中，因公司存在未依法缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬以及其他违反我国劳动法律法规的情形【说明：前述情形可根据具体案件进行更换】，现依据《劳动合同法》第38条规定，书面通知公司解除我们双方之间的劳动合同，请知悉。

请公司根据《劳动合同法》第46条规定，按照本人在公司的工作年限支付经济补偿，并足额结算解除劳动合同之前的工资、绩效工资、业务提成、带薪年休假工资等，同时依法为我补缴社会保险费，出具解除劳动合同证明书。

如果公司拒绝支付经济补偿等，本人将不得不依法采取向有关部门投诉、提起劳动仲裁等法律手段，以维护自身的合法权益。

特此通知。

签名：

X年X月X日

拓展4：《劳动合同法》（2012修正）第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

对于《劳动合同法》第38条第1款第3项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”条文理解是未缴纳还是未足额缴纳？

笔者认为该项应做未缴纳理解，即未建立社保账户的情形，该情形下劳动者行使第38条合法解除权才能获得经济补偿，笔者对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第23条采用一刀切的方式持不赞同意见。因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第一条 第（五）项“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”规定只有前述情形才属于人民法院的受案范围，否则对于用人单位未按时足额缴纳或逾期未缴纳或者补足社会保险费的，应由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足，属于行政征缴的范围。（详见《社会保险法》第63条第1款）

（二）如何发送《解除劳动合同通知书》？

建议采取EMS邮政快递方式向用人单位寄送《解除劳动合同通知书》或者微信、短信文字编辑版本，留存物流底单签收记录或信息截图来保留证据。前述解除劳动关系的行为是劳动者对自己权利的处置，该行为所指向的权利内容，属于解除劳动关系的形成权，意愿通知至用人单位即产生效力。

肆

如何确定解除或终止劳动合同经济补偿的月工资基数？

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十条明确“特殊情况下支付的工资”包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作月数计算平均工资。

该规定明确了经济补偿金的计算基数是以应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。例如：《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的通知陕高法﹝2020﹞118号第18问“劳动者的月工资包括基本工资、奖金、提成、津贴、补贴、加班工资等货币性收入，不包括用人单位代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费。”也同样印证了该观点，所以实务操作用人单位常见抗辩剔除加班工资，以基本工资计算经济补偿也是不能得到支持的。

✍相关法条：

《劳动合同法》第四十七条第三款的规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。