房绍坤李俊｜论“三权分置” 中土地经营权人的赔偿责任|农村土地承包法|土地经营权|房绍坤|承包地|承包方|李俊(足球裁判)|物权|赔偿

在承包地“三分权置”中，承包方有权依法流转土地经营权。土地经营权人有权占有、使用承包地，同时负有保护承包地的义务。土地经营权人的赔偿责任包括合同关系中的赔偿责任和非合同关系中的赔偿责任两种类型。合同关系中的赔偿责任主要发生于土地经营权流转或者再流转合同之中，其责任性质可以是单纯的违约责任，也可以发生违约责任与侵权责任的竞合。非合同关系中的赔偿责任主要发生于土地经营权融资担保权实现及承包方不解除合同的场合，其责任性质仅为侵权责任。土地经营权人赔偿责任的产生原因主要是承包地受到损害，包括物理损害和生态环境损害。不同类型的土地经营权人赔偿责任的请求权的主体各不相同，主要涉及承包方、发包方、初次流转的土地经营权人。土地经营权人支付的赔偿金归属于行使请求权的主体一方，恢复原状、惩罚性赔偿在土地经营权人赔偿责任有适用的空间。土地经营权人的赔偿责任与行政罚款并不相互排斥，但在适用上民事赔偿责任具有优先性。

依据《农村土地承包法》第36条和《民法典》第339条的规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。受让方在取得土地经营权后，有权在合同约定的期限内占有承包地自主开展农业经营并取得收益（《民法典》第340条）。但是，土地经营权人在占有、使用承包地时，不得改变土地所有权的性质和土地农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境（《农村土地承包法》第38条）。土地经营权人若违反合同约定或者法律规定，造成承包地损害的，应当依法承担赔偿责任。从《农村土地承包法》的规定来看，只有第64条涉及土地经营权人的赔偿责任，即“土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿”，其他法律中也没有直接涉及土地经营权人赔偿责任的内容。当然，这并不能否定在其他情形中存在土地经营权人的赔偿责任。本文拟结合法律规定及相关理论，对土地经营权人的赔偿责任作一探讨，以期正确适用法律规定与保护集体土地。

在承包地“三权分置”中，土地经营权人赔偿责任的具体类型及其性质与土地经营权的性质相关。关于土地经营权的性质，理论上存在很大争议，主要存在物权说、债权说、物权与债权两分说等不同的主张。物权说认为，土地经营权应当定性为物权，从而有利于克服将土地经营权定性为债权而对第三人缺乏约束力的弱点。土地经营权是一项由土地承包经营权派生，以土地承包经营权为客体的用益物权，属于权利用益物权。债权说认为，土地经营权应当定性为债权，但可以赋予其登记能力，给予其类似物权的保护。无论基于《民法典》第339条和《农村土地承包法》第36条的法解释，还是土地经营权行使的法限制（再流转需经“承包方书面同意”），抑或用益物权的母权基础，土地经营权均应定性为债权。物权与债权两分说认为，对于设定于土地承包经营权之上的土地经营权应当解释为一个集合性权利概念，包含物权性土地经营权和债权性土地经营权。对于土地经营权的性质，法律不宜简单规定，应当根据土地经营权流转期限长短的不同，作出不同的法律安排。对于土地经营权流转期限五年以上，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记，取得物权效力。笔者持物权与债权两分说，即经营期限不满五年的土地经营权具有债权属性；经营期限五年以上的土地经营权为用益物权，未经登记不得对抗善意第三人。应当说，因法律规定的模糊，有关土地经营权性质的争议仍在持续中。虽然土地经营权性质的不同认定会对当事人之间的法律关系产生影响，但无论如何，当土地经营权人违反合同约定或者法律规定时，均可能产生赔偿责任，只是这种赔偿责任的类型及性质会因当事人之间是否存在关系而存在差异。需要指出的是，对于采取招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，承包人亦取得土地经营权（《农村土地承包法》第49条）。但是，这种土地经营权并非自“三权分置”所产生，故本文所述土地经营权人的赔偿责任并不包含这种情形中产生的赔偿责任。

综合现行法的规定，基于“三权分置”中土地经营权的产生原因，土地经营权赔偿责任的类型可以分为两大类、四小类。

在合同关系中，土地经营权人基于流转合同而取得土地经营权。在这种流转合同中，土地经营权人既要履行合同约定的义务，也要承担法律规定的义务。如果土地经营权人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担违约责任（《农村土地承包法》第59条）。在违约责任中，赔偿责任是一种重要的责任形式。因此，基于合同关系可以产生土地经营权人的赔偿责任。在“三权分置”中，受让方基于合同关系取得土地经营权有两种情形：一是承包方与受让方签订土地经营权流转合同，由受让方取得土地经营权，此为初次流转土地经营权（《农村土地承包法》第36条）；二是经承包方书面同意并向本集体经济组织备案，受让方可以再次流转土地经营权（《农村土地承包法》第46条），此为再流转土地经营权。在上述两种土地经营权中，均会发生土地经营权人的赔偿责任。

在土地经营权初次流转中，承包方与受让方（土地经营权人）为土地经营权流转合同的当事人，双方均应当履行合同约定的义务。若土地经营权人违反合同约定，即应当承担违约责任。依据《农村土地承包法》第42条的规定，承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但受让方有下列情形之一的除外：擅自改变土地的农业用途；弃耕抛荒连续两年以上；给土地造成严重损害或者严重土地生态环境；其他严重违约行为。该条虽然规定的是承包方的合同解除权，但所列四种情形均属于严重违约行为，其中前三种情形为法律所禁止，也是一种违反法律规定的侵权行为。因此，承包方有权请求土地经营权人赔偿损失，由此产生土地经营人的赔偿责任。应当指出，依据《农村土地承包法》第42条所确定的土地经营权人赔偿责任只是严重违约行为产生的赔偿责任。此外，在土地经营权人实施非严重违约行为时，其也应当承担包括赔偿责任在内的违约责任。例如，如果合同中约定土地经营权人不得弃耕抛荒，则只要出现弃耕抛荒的行为，土地经营权人即应承担责任。再如，土地经营权人不按照合同约定支付有关费用的，也要承担相应责任。

在土地经营权再流转中，初次流转土地经营权人与再流转的受让方（再流转土地经营权人）应当签订土地经营权再流转合同。关于土地经营权再流转合同的相关责任规则，《农村土地承包法》并没有具体规定，但第59条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依法承担违约责任。”毫无疑问，这一规定既适用于土地经营权初次流转合同，也适用于土地经营权再流转合同。同时，《农村土地承包法》第42条关于解除合同的规定虽然规范的是土地经营权初次流转合同，但基于解释论立场，该条也完全可以适用于土地经营权再流转合同。而再流转土地经营权人出现其他违约行为时，初次流转土地经营权人虽然不能解除合同，但再流转土地经营权人亦应承担包括赔偿责任在内的违约责任。因此，基于土地经营权再流转合同，也可以产生土地经营权人的赔偿责任。

在不存在合同关系的情况下，土地经营权人的赔偿责任主要有如下两种情形。

依据《农村土地承包法》第47条的规定，承包方可以用承包地的土地经营权融资担保，受让方可以用流转或者再流转取得的土地经营权融资担保。无论何种土地经营权融资担保，在担保权实现时，担保权人或者其他第三人会取得土地经营权。但是，这种土地经营权的取得并非基于合同关系。因此，土地经营权人不存在因违约而发生的赔偿责任。但是，取得土地经营权的权利人在占有、使用流转的承包地时，基于这种占有关系，其有可能实施损害承包地的行为，从而产生土地经营权人的赔偿责任。

依据《农村土地承包法》第64条的规定，土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒两年以上、给土地造成严重损害或者严重土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同；土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。可见，土地经营权人对承包地造成损害的，即产生赔偿责任。《农村土地承包法》第64条规定的土地经营权人赔偿责任，在解释论上亦适用于再流转土地经营权人。应当指出，这里的土地经营权人赔偿责任与依据《农村土地承包法》第42条产生的赔偿责任是不同的，其请求权主体为发包方（下文详述），故该赔偿责任并非基于合同关系产生。

土地经营权人的赔偿责任是何种性质的民事责任，取决于这种赔偿责任的具体类型。如前所述，土地经营权人的赔偿责任有两大类、四小类。这四小类赔偿责任各具有不同的性质。

土地经营权人赔偿责任的产生原因，因其责任性质不同而有所不同。若土地经营权人的赔偿责任是违约责任，则土地经营权人违反合同义务是责任产生的原因。这种合同义务既包括合同约定的义务，也包括法律规定的义务。若土地经营权人的赔偿责任是侵权责任，则土地经营权人实施损害承包地的行为是责任产生的原因。在责任竞合的情况下，就赔偿责任而言，无论是违约责任还是侵权责任，均涉及对承包地的损害，故这里仅就承包地损害这一原因进行探讨。

从《农村土地承包法》第42条的规定来看，造成承包地损害都属于严重损害。这既是承包方解除合同的原因，也是土地经营权人承担赔偿责任的原因。依据《民法典》第563条的规定，只有违约行为致使不能实现合同目的即构成根本违约的情况下，当事人才能解除合同。同时，合同因违约而解除的，并不免除违约方的赔偿责任。但是，依据《农村土地承包法》第64条的规定，只要“对土地和土地生态环境造成损害”，土地经营权人就应当承担赔偿责任。从合同解除与赔偿责任之间的关系而言，合同解除须具备根本违约的条件，而赔偿责任则并不以根本违约为条件。同时，就侵权责任而言，只要对承包地造成损害，赔偿责任就可以成立。因此，无论何种性质的赔偿责任，只要土地经营权人对承包地造成损害，就应当承担赔偿责任，并不限于严重损害。

概括地说，承包地的损害有物理损害与生态环境损害两种类型。

对承包地的损害除上述情形外，土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒是否会对承包地造成物理损害呢？就擅自改变土地的农业用途而言，如将承包地改为建设用地，将耕地改为林地、草地等，都可能破坏承包地的综合生产能力，从而对承包地间接造成损害。因此，擅自改变土地的农业用途也可以认定为一种物理损害。就弃耕抛荒而言，其行为本身就会影响到承包地的利用，使承包地丧失基本功用，故也可以认定为一种物理损害。当然，在上述情况下，损害是否发生以及损害的大小，应由相关权利人承担举证责任。

在土地经营权人的赔偿责任中，实施违约行为或者侵权行为的初次流转和再流转的土地经营权人应为责任主体，固无疑问。但是，赔偿请求权主体需要结合不同的赔偿责任类型加以认定。

因类型二基于土地经营权再流转合同而发生，故赔偿请求权主体会涉及三方：承包方、初次流转土地经营权人、发包方。基于土地经营权再流转合同而发生的土地经营权人的赔偿责任，初次流转土地经营权人应为赔偿请求权主体。至于承包方、发包方可否为请求权主体，可以依类型一中的分析加以认定，即承包方、发包方作为物权人，亦有权作为赔偿请求权主体，但前提是初次流转土地经营权人不行使或者放弃赔偿请求权。当然，在承包方与发包方之间，其赔偿请求权亦应有限制，即承包方的赔偿请求权优先于发包方的赔偿请求权。

应当指出，在土地经营权再流转中，初次流转土地经营权人的赔偿请求权是何种性质的请求权，值得讨论。这个问题与土地经营权的性质认定直接相关。如果将土地经营权认定为物权，则初次流转土地经营权人即为他物权人，其行使的请求权既可以是违约赔偿请求权，也可以是侵权赔偿请求权。但是，如果将土地经营权认定为债权，则初次流转土地经营权人的赔偿请求权只能为违约赔偿请求权。这是因为，在土地经营权再流转合同中，初次流转土地经营权人仅享有债权，而再流转土地经营权人也只能享有债权。因初次流转土地经营权人不享有物权，故不会发生侵权赔偿请求权问题。这里存在两个合同关系，即土地经营权初次流转合同和再流转合同。基于合同的相对性，当再流转土地经营权人造成承包地损害时，只有作为合同相对方的初次流转土地经营权人才能要求其承担违约赔偿责任。那么，非再流转合同当事人的承包方、发包方能否要求再流转土地经营权人承担赔偿责任呢？对于这个问题，基于土地经营权的不同性质，结论会有所不同。若将土地经营权认定为物权，则初次流转和再流转的土地经营权均为物权，承包方和发包方作为物权人，亦应享有侵权赔偿请求权（具体分析如类型一）。但若将土地经营权认定为债权，则情况会有所差别。对此，可以借助租赁合同中的转租规则进行分析。

在租赁合同中，依据《民法典》第716条第1款的规定，在经出租人同意转租的情况下，若次承租人造成租赁物损失的，承租人应当承担赔偿责任。可见，在合法转租的情况下，次承租人造成租赁物损害的，赔偿义务主体是承租人而不是造成损害的次承租人。在理论上，通常将这种规则解释为合同的相对性，适用因第三人原因造成违约的规则。但笔者认为，《民法典》第716条第1款关于次承租人造成租赁物损害的赔偿责任，系出于合同法体系的安排，即在合同法上只规定违约责任问题，而不涉及侵权责任。因此，该条并不妨碍出租人基于所有人的身份请求侵权损害赔偿。按照合法转租的上述规则进行分析，经承包方书面同意的土地经营权再流转相当于合法转租。当再流转土地经营权人实施损害承包地的行为时，基于合同关系，承包方只能向初次流转土地经营权人行使违约赔偿请求权，而不能向再流转土地经营权人行使违约赔偿请求权，但并不妨碍承包方向再流转土地经营权人行使侵权赔偿请求权。同时，发包方作为物权人，亦有权向再流转土地经营权人行使侵权赔偿请求权。发包方行使赔偿请求权的限制，如同前述。

那么，在初次流转土地经营权人未经承包方同意而再流转土地经营权并产生赔偿责任的情况下，赔偿请求权主体又应如何认定呢？依据《农村土地承包法》第46条的规定，初次流转土地经营权人只有经承包方书面同意，才能再流转土地经营权。对于未经承包方书面同意的土地经营权再流转合同的效力，理论上存在着无效说、有效说、未生效说等不同观点。笔者持有效说，这符合《民法典》关于合同效力的相关规定。对于未经承包方书面同意的土地经营权再流转，可以参照非法转租的情形处理。在非法转租的情况下，转租合同并非无效。在次承租人造成租赁物损害的情况下，出租人有权基于租赁合同，请求承租人承担违约赔偿责任，也有权以所有人的身份请求次承租人承担侵权赔偿责任。按照非法转租的这种规则，在初次流转土地经营权人未经承包方书面同意再流转土地经营权，而再流转土地经营权人存在赔偿责任的情况下，承包方有权基于土地经营权流转合同向初次流转土地经营权人行使违约赔偿请求权，也有权基于土地承包经营权向再流转土地经营权人行使侵权赔偿请求权。就发包方而言，其有权基于所有人的身份向再流转土地经营权人行使侵权赔偿请求权。

关于发包方作为赔偿责任的请求权主体，如下两个问题需要注意。其一，在承包方不解除合同而要求土地经营权人承担赔偿责任，且土地经营权人没有纠正违法行为的情况下，虽然发包方有权终止合同，但不能再要求土地经营权人承担赔偿责任。同时，发包方也可以不行使合同终止权，而仅要求土地经营权人承担赔偿责任。其二，在土地经营权人存在损害承包地的行为，而承包方、发包方均不采取法律规定的救济措施时，如符合相关法律规定，有关机关和组织有权向法院提出诉讼。例如，依据《土壤污染防治法》第97条的规定，污染土壤损害国家利益、社会公共利益的，有关机关和组织可以依照相关的规定向法院提起诉讼。

按照赔偿法的一般原理，谁的利益受到损害，谁就有权获得赔偿金。就土地经营权人承担赔偿责任而言，这个原理也是适用的。具体而言，在土地经营权人承担违约赔偿责任的情况下，违约方支付的赔偿金应当归属于合同的相对方；在土地经营权人承担侵权赔偿责任的情况下，侵权方支付的赔偿金应当归属于权利受损方。那么，在发包方行使侵权赔偿请求权时，土地经营权人支付的赔偿金是归属于发包方还是承包方？或者由双方共有呢？笔者认为，宜认定为归属于发包方。第一，既然发包方作为请求权主体，赔偿金归属于发包方才符合请求权一般原理。第二，发包方行使赔偿请求权的依据是集体土地所有权受到了损害。发包方作为集体土地所有权的代行主体，为维护集体土地所有权，自然有权获得赔偿金。第三，发包方行使赔偿请求权的前提通常是承包方不行使或者怠于行使赔偿请求权。此时，若发包方行使请求权所获得的赔偿金归属于承包方或者由双方共有，就相当于鼓励承包方的这种行为，从而不利于维护集体土地所有权。应当指出，土地经营权人支付的赔偿金虽然归属于发包方，但不能作为发包方的收益，而应当作为专项基金用于承包地损害的修复。

在土地经营权人的侵权赔偿责任中，能否适用恢复原状的责任形式，现行法并无明确规定。例如，《农村土地承包法》第64条规定，土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿；《土壤污染防治法》第96条规定，污染土壤造成他人人身或者财产损害的，应当依法承担侵权责任。应当说，认定侵权责任包括恢复原状的责任形式应无疑问，关键是赔偿责任是否可以包括恢复原状的责任形式。这里的关键问题在于如何理解赔偿责任的含义，也即恢复原状是否属于赔偿责任的表现形式。在域外民法理论上，恢复原状（回复原状）是损害赔偿的一种方法。在我国法上，恢复原状是否为赔偿责任的一种方法，理论上存在不同的看法。一种观点认为，侵害财产的赔偿方式可以是恢复原状或者金钱赔偿。另一种观点认为，恢复原状并不是赔偿责任的方法，两者是不同的责任形式。从《民法典》第179条的规定来看，赔偿责任与恢复原状是并列的两种不同侵权责任形式。可见，我国现行法并不承认恢复原状是赔偿责任的一种方法。但是，司法实践中存在着将恢复原状作为赔偿责任方法的作法。例如，《生态环境损害赔偿管理规定》第9条规定，赔偿权利人及其指定的部门或机构有权请求赔偿义务人在合理期限内承担生态环境损害赔偿责任；生态环境损害可以修复的，应当修复至生态环境受损前的基线水平或者生态环境风险可接受水平。按照这一规定，修复生态环境损害，实际上就是一种恢复原状，属于赔偿责任的一种方法。基于此，笔者主张，在土地经营权人承担侵权赔偿责任时，赔偿责任可以作广义理解，即将恢复原状包括在内。例如，在土地经营权人对承包地造成物理损害时，就应当承担恢复原状的责任；在对土地生态环境造成损害时，若土地生态环境可以修复的，土地经营权人也应当承担恢复原状的责任。总之，土地经营权人是否应当承担恢复原状的责任，应当视土地损害的情形加以认定。当然，在土地损害无法修复的情况下，土地经营权人只能承担金钱赔偿的责任方式。

在土地经营权人对承包地造成损害的情况下，能否适用惩罚性赔偿取决于损害类型。在侵权责任法上，惩罚性赔偿的适用须以法律的明确规定为前提。从《民法典》的规定来看，共有三个条文规定了惩罚性赔偿：一是故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿（第1185条）；二是明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿（第1207条）；三是侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿（第1232条）。在消费者权益保护法、食品安全法中有惩罚性赔偿的规定。从现行法关于惩罚性赔偿的规定来看，仅有《民法典》第1232条“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的规定可以适用于土地经营权人的赔偿责任。而土地经营权人在承包地上建窑、建坟或者建房，在承包地上挖砂、采石、采矿、取土、挖塘养鱼，擅自改变土地的农业用途等损害承包地的行为，均不能适用惩罚性赔偿。关于土地经营权人的惩罚性赔偿，可以适用《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定。根据该解释的规定，认定侵权人是否具有污染环境、破坏生态的故意，应当根据侵权人的职业经历、专业背景或者经营范围，因同一或者同类行为受到行政处罚或者刑事追究的情况，以及污染物的种类，污染环境、破坏生态行为的方式等因素综合判断（第6条）；认定侵权人污染环境、破坏生态行为是否造成严重后果，应当根据污染环境、破坏生态行为的持续时间、地域范围，造成环境污染、生态破坏的范围和程度，以及造成的社会影响等因素综合判断（第8条）。

我国现行法对土地采取了严格的管控措施，以合理利用土地，切实保护耕地。因此，对于损害土地的行为，现行法不仅采取了民事责任的救济措施，也通过行政处罚的手段予以制裁。例如，《土地管理法》第75条规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，除限期改正或者治理外，还可以并处罚款；《土壤污染防治法》第87条规定，违法向农用地排放重金属或者其他有毒有害物质含量超标的污水、污泥，以及可能造成土壤污染的清淤底泥、尾矿、矿渣等的，除责令改正外，并处以罚款；《农村土地承包法》第63条亦规定，土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，行政机关予以处罚。从该条规定来看，似乎只有土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，行政机关才能对土地经营权人进行行政处罚。但是，从我国土地法律体系来看，土地经营权人占有、使用承包地，不仅要受《农村土地承包法》的调整，还要受《土地管理法》《黑土地保护法》等法律法规的调整，因此，只要现行法中规定了土地经营权人损害承包地的行为应当给予行政处罚的，就应当适用该规定，不受限于《农村土地承包法》。

应当指出，土地经营权人的赔偿责任与行政责任并不相互排斥，土地经营权人承担行政责任的，并不影响其承担民事赔偿责任，反之亦然。同时，在土地经营权人同一损害承包地的行为同时应当承担民事赔偿责任和行政罚款责任时，土地经营权人的财产不足以同时支付民事赔偿金和行政罚款的，应当优先用于承担民事赔偿责任。对此，《民法典》第187条明确规定了民事责任优先原则；《生态环境损害赔偿管理规定》第10条亦规定，赔偿义务人因同一生态环境损害行为需要承担行政责任或者刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任。赔偿义务人的财产不足以同时承担生态环境损害赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，优先用于承担生态环境损害赔偿责任。