近年来，以外卖骑手、网络主播、代驾司机等为代表的新就业形态劳动者群体成为职场上的新风景，如何有效保障这类灵活性较强的职业群体的劳动权益，成为当下的热点话题。

最高人民法院23日召开新闻发布会，发布第42批共4件指导性案例。这是最高法首次发布新就业形态劳动争议专题指导性案例，其中针对外卖骑手、网络主播、代驾司机等新就业形态劳动者的劳动关系认定问题作出了回应。

第一财经采访的专家表示，这次系最高法首次通过发布指定性案例的形式明确新就业形态法律关系的认定规则，具有非常重要的意义。但也有专家认为，部分案例与市场现状存在差别，与新就业形态政策发展存在一定冲突，可能对新就业形态的发展造成冲击。

指导性案例有何影响？

近年来，随着平台经济快速发展，网约配送员等新就业形态劳动者数量大幅增加。根据中华全国总工会调查，目前新就业形态劳动者达8400万人，占全国职工总数的21%。而与此同时，新就业形态劳动者权益保障也随之面临一些新问题。

最高法表示，调研发现，实践中对于如何准确判断平台企业与劳动者之间是否存在劳动关系较难把握、争议较大。原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确了传统劳动关系的认定标准，但在新就业形态领域，劳动用工模式在管理方式、工作时间、报酬支付等方面呈现灵活性、多元性、技术性等新特点，造成新就业形态劳动争议所涉情形复杂多样，是否存在劳动关系判断困难。

例如，在外卖骑手劳动权益保护方面，如果“外卖小哥”与平台企业签订的是承揽、合作协议，或者，平台企业要求“外卖小哥”先注册为“个体工商户”，再与他们签订承揽、合作协议，是否不能认定存在劳动关系？

对此，最高法经研究认为，在新就业形态下，尽管平台企业生产经营方式发生较大变化，具有很多新的特点，但判断企业与劳动者之间是否存在劳动关系，仍然必须抓住劳动关系的本质、核心特征，即是否存在支配性劳动管理；特别是，判断是否存在劳动关系，必须要透过现象看本质，坚持实事求是原则，不能只注重形式和外观。

中国政法大学民商经济法学院教授娄宇告诉第一财经，他个人认为最高法发布的指导性案例提出了一个非常重要的标识性概念，即支配性劳动管理，这对于在实践中认定劳动关系具有决定性意义。

“结合去年4月份，人社部、最高法联合发布的第三批劳动人事争议典型案例列举出的从属性类型和要素特征，支配性劳动管理应当指的是人格从属性、经济从属性、组织从属性都呈现出较强的程度，这为司法实践指明了方向，使得相关法规具备了可操作性。”娄宇说。

中国新就业形态研究中心主任张成刚也认为，最高法强调判断劳动关系的关键是，是否存在“支配性劳动管理”。该观点认为劳动者在雇主的直接或间接控制下从事工作，强调“用工事实”而非合同形式是判断劳动关系的基础。该指导意见主要以2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为判断劳动关系的标准，更加强调综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素。

但他进一步指出，本批指导性案例主要发生在2019-2021年左右，和市场当前发展状况有一定差别。比如在指导性案例238号中，劳动者被要求注册为“个体工商户”的情形，已经在政府指导下得到纠正。该案例发生在2019年左右，2020年之后，市场上外卖骑手群体已基本杜绝该类情形。

“最高法公布该案例的启示意义可能在于说明，市场主体采取的合同模式在形式上可能多变，但司法实践部门应当考虑用工事实，从是否存在三类从属性等因素作出判断。但从案例判决也可以看出，判决并未充分考虑新就业形态存在的经济基础，判断依据没有跳出传统劳动关系判断标准，可能导致企业无法承担相应成本影响其可持续性，从长期看反而不利于保护新就业形态劳动者权益。”张成刚说。

在张成刚看来，指导性案例为法院处理新就业形态的劳动争议提供了可依据的判断标准，有利于防止劳动用工领域泛平台化的情形。但指导性案例总体上并未突破2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的判断标准。

除了上述提到的案例238号与市场现状存在差别外，他还指出：指导性案例与新就业形态政策发展也存在一定冲突，如案例238号中判定专送骑手为劳动关系，与我国新就业形态职业伤害保障制度试点要解决的问题冲突；与新就业形态的经济基础不符，且指导性案例238号和案例240号之间在类似用工情况下判断是否为劳动关系逻辑不一致。这些可能对新就业形态发展造成一定冲击。

展望未来立法层面有所动作

目前关于新就业形态劳动者保护的政策性文件多为指导意见、暂行办法，或者属于“部门规章”层级、行政规范性文件等。是否在法律层面进行修订，或出台专门的法案，来保障新就业形态劳动者的权益，也成为广泛讨论的话题。

对此，张成刚表示，新就业形态仍处于快速发展和不断探索的阶段，市场和技术的不断创新使得新就业形态表现出极大的多样性和复杂性，在立法层面仍需保持谨慎。在法律层面，针对新就业形态劳动者的保护仍处于探索和试点阶段，主要依赖于发布指导案例、指导意见以及行政规范性文件等形式，来为司法实践提供框架。这种形式能够为法院及相关部门提供一定的操作指引，是在目前尚未明确针对新就业形态相关法律依据条件下的举措，有利于减少各地方法律适用不统一，“同案不同判”的情况。

不过，他认为本批公布的指导性案例的结果要么是建立劳动关系，要么是不建立劳动关系，未充分体现2021年人社部等八部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称《指导意见》）中“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的劳动者类别，这可能是由于《指导意见》法律层级较低，尚无法在司法实践层面应用。

娄宇也提到，《指导意见》提出的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的情形，究竟是一种什么类型的法律关系，应当依据哪些标准认定，此法律关系与各类劳动权益之间的法理关联性是怎么样的，理论界众说纷纭。在上位法没有进行清晰界定之前，没有司法机关将平台用工关系认定为这种关系，当然也就无法保障相关劳动者的权益。

“结合去年4月人社部、最高法联合发布的典型案例，不完全劳动关系系具备‘较弱的人格从属性、一定程度的经济从属性、较弱的组织从属性’的平台用工关系；在不完全劳动关系中，政府指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务，同时逐步纳入到最低工资、休息休假等制度保障范围。此次指导性案例又一次指出了不完全劳动关系的情形，同时明确依法依规保障劳动者的相应权益。”娄宇认为，这种关系已经具备基本的判断标准，并且从判断标准的层面上考量，可以独立于劳动关系和民事劳务关系，构成一类独立的法律关系。

但是，目前各类规范性文件还大多采用一些倡导性的规定，对不完全劳动关系中的劳动权益保障欠缺强制性执行的规定。娄宇建议，未来应当深入发掘不完全劳动关系的从属性特征以及判断要素，探究从属性和各类劳动权益之间的法理关联性，为立法提供理论支撑。

“在立法层面上有所动作才是保障新就业形态劳动者权益的最佳方案，这是不言而喻的。我国未来的立法必须立足于本国国情，尤其是已有的劳动立法、司法政策和劳动权益保障状况，既要大胆创新，勇于突破，又要坚持原则、稳扎稳打。”娄宇说。