肖晚祥：洗钱罪的司法认定（上） | 微课程|刑事判决书|刑法|洗钱罪|犯罪|肖晚祥|行为人

大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院“金色天平”微课程，我是肖晚祥。今天跟大家分享的是，洗钱罪的司法认定。

根据《刑法》第191条的规定，所谓洗钱罪，是指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等七类犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，而实施的提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产，以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

我国《刑法》1997年在第191条规定了洗钱罪后，该条经历了三次修订。

在 2001年12月通过的《刑法修正案 (三)》第7条对洗钱罪进行了第一次修订，在洗钱罪的上游犯罪范围中，增加了 “恐怖活动犯罪”。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在原有法定刑的基础上，增加了 “情节严重” 的档次，规定可处五年以上十年以下有期徒刑。

2006 年 6 月，《刑法修正案(六) 》第16条对洗钱罪进行第二次修订。在已有的四类上游犯罪的基础上增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等三种类型的犯罪，至此形成了目前洗钱罪的七类上游犯罪框架。同时，《刑法修正案 (六) 》还在《刑法》第191条原先列举的第二种洗钱方式 “协助将财产转换”中，在转换的两种对象 “现金、金融票据” 之后又增加了 “有价证券”。

2020 年 12 月，《刑法修正案( 十一) 》对洗钱罪作了较大幅度的修改，修改包括五个方面：第一，在主观要件层面，删除了“明知”的条文表述，这也是为了与自洗钱行为入罪相适应；第二，在行为方式方面，删除了“协助”这一带有帮助性质的表述，这也是将自洗钱纳入洗钱罪规制范围的主要体现；第三，将行为方式中的“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产的”，这既显示境内外双向的资产转移均是洗钱罪的打击范围，也表明通过地下钱庄进行资产转移的行为属于洗钱罪的行为方式；第四，取消了罚金刑中的百分比限额，由比例罚金制改为无限额罚金制；第五，将单位犯洗钱罪的刑罚与个人犯洗钱罪的刑罚相统一。

关于洗钱罪的司法认定，有以下几个问题值得探讨：一，洗钱罪的主观故意如何认定；二，洗钱罪的犯罪对象如何界定；三，如何理解洗钱罪的兜底规定，即“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”；四，洗钱罪的罪数如何认定；五，洗钱罪量刑中需要注意的问题。下面分别予以探讨。

这里有两个问题需要明确：

问题一：《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪条款中的“明知”后，构成洗钱罪是否还需要“明知”？

对于“自洗钱”的情况下，行为人对洗钱的对象是七类犯罪的所得及其所产生的收益的明知是不言自明的，问题在于，在“他洗钱”的情况下，行为人是否还需要“明知”这一要件。对此，存在不同观点。

➣ 第一种观点认为，删除“明知”后，无论是自洗钱还是他洗钱都不需要“明知”要件，洗钱罪只需要有主观故意即可，不再需要明知是毒品等犯罪所得及其收益这一事实。

➣ 第二种观点认为，删除“明知”是对主观状态的证明标准的降低，而不应全局性地否认行为人应当具备“明知”的状态。

➣ 第三种观点认为，在他人协助实施洗钱行为的情况下，协助者主观上仍然应当以明知犯罪对象是七种上游犯罪所得及其收益为前提，如果他人协助实施洗钱罪规定的各项掩饰、隐瞒行为，但对上游犯罪的性质确实不知的，就应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

我们认为，《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪“明知”一词，其用意是删除体现他人视角的用语，同删除“协助”的目的一致，主要是出于自洗钱行为入罪的立法考量。也就是说，删除“明知”并不意味着他洗钱行为人不需要主观上明知洗钱对象系七种犯罪的所得及其产生的收益，也不意味着在他洗钱的情况下，对行为人主观明知证明标准的降低，否则就违背了主客观相一致的刑法原则。

问题二：司法实务中，如何认定主观“明知”？

两高于2024年发布《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》。《洗钱刑事案件解释》第2条规定：“知道或者应当知道是他人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”司法解释的这一规定事实上是对这个问题进行了明确。

该司法解释第3条第1款对如何认定“知道或者应当知道”作了进一步明确，指出应当根据行为人所接触、接收的信息，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，证人证言，被告人的供述和辩解等主客观情况综合审查判断。司法解释在这里同时明确规定，如果有证据证明行为人确实不知道的，不能认定行为人知道或者应当知道。

司法解释在这里作了推定认定的规定，这里应当注意两个问题：

➣ 第一，既然这里的“明知”是推定，就应当允许被告人和辩护人反驳。所以，《洗钱刑事案件解释》在第3条中规定：“有证据证明确实不知道的除外”。也就是说，如果有证据证明被告人确实不知道是犯罪所得及其收益的，就不能认定被告人“明知”。

➣ 第二，明知对象的认识只要达到概括性认识即可，而不是一定要求达到确定性认识。《洗钱刑事案件解释》第3条第2款规定：“将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益，认作该条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响‘知道或者应当知道’的认定。”也就是说，只要行为人认为犯罪所得及其收益是《刑法》第191条所规定的七种上游犯罪所得及其收益之一的，即使将七种犯罪中的甲罪误认为乙罪，比如将毒品犯罪误认为黑社会性质的组织犯罪，将破坏金融管理秩序犯罪误认为金融诈骗犯罪，也并不影响行为人“明知”的认定，行为人仍然构成洗钱罪。

另外，2020年两高一部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第8条对如何认定“知道”或者“应当知道”作了和《洗钱刑事案件解释》相类似但更加详细的规定，对我们判断行为人的主观明知也具有重要指导意义。

洗钱罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等七类犯罪的所得及其产生的收益。这里有三个问题需要明确：

问题一：七类上游犯罪的具体范围如何界定？

比如，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪是否可以构成洗钱罪的上游犯罪？恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪的范围如何界定?

我们认为，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等不属于此处贪污贿赂犯罪的范围，此处的贪污贿赂犯罪应当是专指刑法分则第八章中的具体罪名。对恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪也有广义和狭义的理解。

如果根据狭义的理解，这两类犯罪只能包括组织、领导、参加恐怖组织罪、帮助恐怖活动罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪等几个有限的罪名。虽然这几个罪名也会产生犯罪所得，但是，这两类组织的绝大多数收益，都源于组织实施的其他违法犯罪活动。如果从狭义的语境去定义上游犯罪，就会使对于两类组织的大多数违法、犯罪的经济收益的清洗、洗白行为，无法成立洗钱罪。这和设立洗钱罪的初衷是相违背的。

我们认为，应该按照广义的范围去理解这两类上游犯罪的范围。事实上，恐怖活动组织、黑社会性质组织在运营过程中实施的犯罪，包括敲诈勒索、抢劫、绑架、杀人、行凶等传统财产、人身犯罪，放火、爆炸、劫持航空器等危害公共安全的犯罪，经营地下钱庄、操纵证券、期货市场等金融经济犯罪，都属于洗钱罪的上游犯罪。

《洗钱刑事案件解释》第8条也对这一问题进行了明确，第八条是这样规定的：“刑法第一百九十一条规定的‘黑社会性质的组织犯罪的所得及其产生的收益’，是指黑社会性质组织及其成员实施相关犯罪的所得及其产生的收益，包括黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。”

问题二：如何理解七类上游犯罪 “的所得及其产生的收益”？

对其中的“收益”，比较好理解，不存在较大争议，是指上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息等。但对“犯罪的所得”，理论界和司法实务界存在较大的争议。大致有三种观点：

➣ 第一种观点是获利说。认为洗钱罪中的“犯罪的所得”应当是上游犯罪行为人通过犯罪所获得的非法利润。

➣ 第二种观点是总额说。认为洗钱罪中的“犯罪的所得”应当是实施洗钱犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，不扣除犯罪成本。

➣ 第三种观点是折中说。认为洗钱罪中的“犯罪的所得”，一般为上游犯罪行为人通过犯罪获得的非法利润，如果上游犯罪的对象本身就是违禁品，那么犯罪对象就是犯罪所得。如果上游犯罪的对象是国家限制交易的货物，比如走私国家限制进口的货物，如果行为人走私的货物在行政许可或者配额的数量之内，犯罪所得应当是偷逃的应缴税款；如果在行政许可或者配额的数量之外，那么犯罪所得应当是货物本身。

应当说，上述观点各有道理，但综合而言，总额说似乎更为可取，理由如下：

总额说具有法律依据

2025年3月两高《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条明确规定：“刑法第三百一十二条规定的‘犯罪所得’，是指通过犯罪得到的赃款、赃物或其他财产性利益，‘犯罪所得收益’，是指通过犯罪所得获取的孳息等财产性利益”。司法解释在这里采用的是总额说。虽然这条司法解释是在解释刑法第312条，但因为第312条与第191条、第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪均属于广义的洗钱犯罪，根据体系解释方法，第191条的犯罪所得以及犯罪所得收益也应当作相同的解释。《洗钱刑事案件解释》第8条明确规定黑社会性质的组织犯罪的所得及其产生的收益“包括黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。”这里采用的也是总额说。虽然这里只是对黑社会性质的组织犯罪的所得及其产生的收益作出的规定，但同样应当适用于其他六类犯罪。

总额说更加符合从严惩处洗钱犯罪的立法精神

洗钱罪的设立宗旨，就是为了对七类危害特别严重的上游犯罪“打财断血”，切断上游犯罪的“经济血脉”和利益驱动力，从摧毁经济基础角度打击上游犯罪，从而对遏制上游犯罪起到釜底抽薪的作用。从一定程度上说，洗钱罪的“出生通行证”，就是基于打击七类上游犯罪的刑事政策考量。立法者在《刑法》第191条中特别明确规定“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”这一宣示性的内容，而不是像其他一般分则条文一样通过《刑法》第64条对犯罪的违法所得进行没收，也体现了立法者对洗钱犯罪的严厉态度。

总额说更加具有操作性

如果按照获利说和折中说，对洗钱的对象要区分犯罪的成本和获利，而洗钱犯罪分子实施洗钱犯罪时，往往是将上游犯罪所获取的财物或者钱款的总体进行漂白的，并不会单独对获利进行漂白，在这种情况下，司法机关如果要区分获利还是成本，有时会非常困难。事实上，司法实务中，由于证据原因，很多情况下，司法机关只能查清犯罪金额，但违法所得，也就是获利无法查清楚。显然，如果以获利作为“犯罪所得”，在很多情况下就会造成对洗钱罪无法处理的困境。

总额说不会导致不合理裁判结果

在少数情况下，上游犯罪可能没有获利，甚至还可能“亏损”，在这种情况下，如果洗钱犯罪分子为上游犯罪进行洗钱，不按照总额说处理，就只能对洗钱行为做无罪处理，这显然是不合理的。

问题三：洗钱罪与上游犯罪的关系

这其中有两个问题需要探讨：

洗钱罪是否以上游犯罪既遂为前提？

对此，存在两种观点；第一种观点认为，洗钱罪的成立前提是上游犯罪已经既遂，连续性犯罪中也如此第二种观点则认为，洗钱罪的成立不依赖于上游犯罪整个链条的完结，不以上游犯罪已经既遂为前提。对于连续性上游犯罪而言，其内部可能存在多个独立完成的“环节”，各“环节”都产生犯罪所得和收益，相互间不影响彼此的成立和继续。如果上游犯罪进行过程中的某一“环节”完成后，就这一“环节”的犯罪所得或收益进行洗钱，可以构成洗钱罪。

我们认为，洗钱犯罪的成立不以上游犯罪既遂为前提。

司法实务中相当常见的情况是，洗钱犯罪分子为上游犯罪分子提供资金账户，代为收取赃款。这些钱款往往是被害人基于被骗听从上游犯罪行为人的指令直接打入洗钱犯罪分子提供的账户，如果洗钱罪必须以上游犯罪行为既遂为前提，那么只有上游犯罪行为人本人收到赃款后，再为他们掩饰、隐瞒的，才构成洗钱罪，那么在前述情况下，洗钱犯罪分子就不能以洗钱罪处罚，这显然是不合理的。

《刑法》第191条第1款第1项列举了提供资金账户的行为，这是代为收取赃款的方式之一，《刑法》明确规定构成洗钱罪。最高人民检察院、中国人民银行联合发布惩治洗钱犯罪典型案例中的曾某洗钱案中，曾某的第一笔犯罪事实就是以自己担任法定代表人的众某公司的账户代熊某收取受贿款500万元，并辗转拆分转账至熊某等人的账户，法院以洗钱罪作出判决。

另一种情况是连续性犯罪，常见于非法集资等犯罪中。非法集资犯罪存在持续时间长的特点，往往直到资金链断裂、无法维持运转才被迫停止吸收资金，因此基本上不存在非法集资犯罪实施终了后再洗钱的情形，一般都是边吸收资金边转移资金，并且通过多种手段打乱、混淆资金关系，既借新还旧，又掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，“边吸边洗”的特征非常明显。最高人民检察院、中国人民银行联合发布惩治洗钱犯罪典型案例中的雷某、李某洗钱案就是典型的“边吸边洗”案件，朱某非法集资时间长达5年多，其间雷某、李某持续近1年的时间帮助朱某把非法集资款通过取现、转账、同柜存取等手段进行转移。由于非法集资犯罪由若干个单独的非法吸收资金的行为构成，在资金吸收完成后单个非法集资行为已经完成，后续以取现、转账等各种手段伪装、改变资金来源和性质的行为，是独立于上游非法集资犯罪的下游洗钱犯罪，不能与非法吸收资金的行为混为一谈，应当认定为洗钱罪。

事实上，《洗钱罪意见》第7条明确规定了“上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定”，也对洗钱上下游犯罪的关系予以明确，在上游犯罪既遂前，实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的行为，可以认定为洗钱罪。

洗钱罪的构成是否以上游犯罪行为人被判决宣告有罪为前提？

洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，可以说，如果没有上游犯罪，就没有洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这些“下游犯罪”“派生犯罪”。那么，是否必须上游犯罪行为人已经法院定罪判刑，才能认定洗钱罪成立？上游犯罪尚未经法院定罪判决，是否就不能认定行为人构成洗钱罪？

当然不是。只要有证据证明确实发生了刑法明文规定的上游犯罪，行为人明知系上游犯罪的所得及其产生的收益，仍然为上游犯罪人提供帮助，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，就可以认定洗钱罪成立。上游犯罪行为与洗钱行为的案发状态、查处及审判进程不同，一律要求上游犯罪已经定罪判刑才能认定洗钱罪成立，既不符合立法精神，也不符合打击洗钱犯罪的实际需要。

例如，有的上游犯罪事实相当复杂，有的则可能涉及数个犯罪，查处难度大，所需时间长，审判进程必然比较慢；而相关联的洗钱行为事实清楚，查处难度小，在这种情况下，上游犯罪可能尚处于侦查或审查起诉阶段，而洗钱罪已经进入审判阶段，法院不可能等上游犯罪处理完毕再审理洗钱犯罪，只要有充分的证据证明行为人的行为符合洗钱罪的犯罪构成要件，就可以认定洗钱罪。

实践中还可能发生实施洗钱行为的人已经抓获归案，而上游犯罪行为人还在逃甚至死亡的情形。在这种情况下，只要确有证据证明发生了上游犯罪行为，并且根据现有的证据足以判断上游犯罪行为属于刑法所规定的七种犯罪，而不是七种犯罪以外的其他犯罪，且行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及所得收益的事实清楚，证据确实、充分，即使上游行为人尚未归案，也不影响洗钱罪的认定。

因此《洗钱刑事案件解释》第7条规定，认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提，而不是以上游犯罪行为人被做出有罪宣告为前提。根据司法解释这一规定，只要有证据证明上游犯罪事实存在，即使因上游犯罪人逃离、未到案或者死亡等原因而没有被做出有罪宣告的，不影响洗钱罪的成立。

应当注意的是，在上游犯罪行为人还没有归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时司法机关应当慎重处理：只有根据洗钱案件中所掌握的事实，足以断定上游行为属于《刑法》第191条所规定的七种犯罪类型之一，才能认定下游行为洗钱罪成立；如果根据现有的证据材料，难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，就不宜认定洗钱罪。因为，如果司法机关尚不能判断上游行为是否构成犯罪，以及是否属于特定的七类犯罪，就无法断定行为人明知系七类犯罪所得及收益而实施洗钱行为。当然，如果根据证据足以断定上游犯罪属于七类犯罪以外的其他犯罪的，可以依法认定为《刑法》第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

本期节目，我们主要围绕洗钱罪的主观故意如何认定、洗钱罪的犯罪对象如何界定进行了探讨，剩余的三个问题将在下期节目中继续分享。感谢收看，我们下期再见。