《贪污贿赂刑事案件解释（二）》毫无疑问应当适用从旧兼从轻原则|刑法|法律|溯及力|立法|解释二

【编者按】

本文围绕《贪污贿赂刑事案件解释（二）》溯及力问题，明确论证该解释毫无疑问应适用从旧兼从轻原则。先从刑法原则、司法解释属性、规范依据等层面，阐述刑事司法解释适用该原则的法理基础，结合解释“2026年5月1日施行”的特殊规定强化论证，同时解读第8条但书条款破除唯数额论的核心精神；再逐一与实务中的不同观点商榷，最后给出具体的实践思路。

【主文】

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）自2026年5月1日起施行，其核心条款对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪等罪名的定罪量刑标准作出重大调整，引发实务界关于溯及力适用的广泛讨论。核心争议聚焦于《解释二》第8条是否适用从旧兼从轻原则——行为发生在2026年5月1日之前的案件，是适用新解释还是旧解释。本文将从法理基础、立法逻辑等角度展开论述。

一、司法解释适用从旧兼从轻原则的法理与规范依据

（一）从旧兼从轻原则的本质：刑法谦抑性与人权保障的核心体现

从旧兼从轻原则是我国刑法的基本原则，规定在《刑法》第12条，核心要义是对未审结案件，优先适用行为时的法律；若新法处罚更轻，则适用新法，本质是对被告人权利的优先保障，避免因法律变更导致被告人遭受更重处罚。该原则不仅适用于刑法典本身，同样适用于作为刑法重要补充的刑事司法解释，这是由司法解释的性质与立法本意决定的。

（二）司法解释的属性：从属于刑法，必须遵循立法本意

《立法法》第119条明确规定，司法解释应“符合立法的目的、原则和原意”，是对刑法具体应用法律的解释，而非独立于刑法的“准立法”。司法解释的效力依附于所解释的刑法，其适用不能脱离刑法的基本原则。若刑法明确要求从旧兼从轻，司法解释作为刑法的适用规则，必然要遵循这一立法本意，否则将构成对刑法原则的违背，导致司法解释与上位法冲突。

（三）规范依据：两高司法解释明确认可从旧兼从轻原则

2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》，高检发释字〔2001〕5号）是规范司法解释溯及力的核心文件，其内容直接印证了司法解释适用从旧兼从轻原则：

1. 第1条。司法解释效力适用于法律的施行期间。明确其从属于刑法的属性，为适用从旧兼从轻原则奠定基础。

2. 第3条。行为时已有相关司法解释的，优先适用旧解释；但适用新解释对被告人有利的，适用新解释。这是从旧兼从轻原则的直接体现。

3. 第2条。行为时无司法解释的，适用新解释。看似“从新”，实则需结合《解释二》的具体内容判断：若新解释对被告人更轻，则适用；若更重，则应排除适用，本质仍是对从旧兼从轻原则的贯彻。

（四）《解释二》“2026年5月1日施行”的特殊规定：强化从旧兼从轻原则适用的关键信号

《解释二》明确规定“自2026年5月1日起施行”，这一表述在司法解释体系中较为少见，其背后的立法技术与政策导向，恰恰强化了“必须遵循从旧兼从轻原则”的结论。

1. 区别于“同步施行”的特殊安排，体现对新旧衔接的审慎态度。多数司法解释会采用“自发布之日起施行”或“与法律同步施行”的方式，追求适用的统一性与及时性。而《解释二》单独设定明确的施行日期，且与2026年5月1日这一非发布节点对应，本质是为新旧解释的衔接预留缓冲空间，避免因标准骤变引发司法适用混乱。这种审慎安排，恰恰是从旧兼从轻原则的适用前提——若不区分行为时间节点、一律适用新解释，便无需刻意设定单独施行日期，直接同步生效即可。

2. 明确的施行日期，为“行为时法律适用判断”提供清晰基准。从旧兼从轻原则的核心是“以行为发生时间为判断依据”，而《解释二》明确的施行日期，为司法实践提供了唯一、明确的时间分界线。这一设计并非为了“溯及适用”，而是为了让办案机关清晰界定：2026年5月1日之前发生的行为，原则上适用行为时的旧解释；之后发生的行为，才适用《解释二》。若否定从旧兼从轻原则，允许《解释二》无差别适用于5月1日前的未决行为，那么其单独设定施行日期的必要性便不复存在。

3. 特殊施行日期，契合《解释二》“从严调整”的政策属性，避免溯及不利后果。如前文所述，《解释二》整体提高了非国家工作人员职务犯罪的量刑标准，属于对被告人不利的实质性调整。司法解释的溯及力规则本就以“有利溯及”为核心，而《解释二》选择在2026年5月1日施行，正是为了通过时间节点的明确化，限制新解释的适用范围——仅适用于施行后的行为，对施行前的行为仍按旧解释处理，这正是从旧兼从轻原则在特殊司法解释中的具体体现。若允许其溯及适用于5月1日前的案件，便违背了这一特殊施行日期的立法初衷。

（五）《解释二》第8条但书条款的核心精神：破除唯数额论，确保罪责刑相适应

《解释二》第8条虽规定非国家工作人员受贿罪等罪名“参照受贿罪、贪污罪等标准执行”，但同时明确“应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”。这一但书条款是近年来司法解释修订的重要精神内核，其核心目的在于破除司法实践中存在的唯数额论、唯数量论，扭转单纯以金额大小作为定罪量刑唯一标准的机械适用倾向，赋予承办法官在案件裁判中更大的司法裁量权。

该条款要求法官在适用法律时，不能仅机械对照数额标准，还需结合犯罪行为的具体情境、主观恶性、退赃退赔情况及对企业经营、社会经济秩序造成的实际影响等综合因素进行判断，最终实现个案裁判的实质公平与正义。这一司法原则具有普适性，无论在适用旧解释还是适用新解释的过程中，都必须严格遵循。这既是司法解释的明确要求，也是近年来刑事司法改革反复强调的核心内容，更是确保法律适用统一性与公正性的关键所在。

综上，《解释二》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪等罪名的调整，整体呈现降低入罪门槛、提高量刑标准的特点，对被告人明显不利。根据从旧兼从轻原则，对于行为发生在2026年5月1日之前的案件，若适用《解释二》将导致被告人遭受更重处罚，应优先适用旧解释，而非适用新解释。

二、与几个不同观点的商榷

（一）不同观点1：司法解释不是“法”，不适用从旧兼从轻原则

商榷：该观点混淆了司法解释的性质与适用原则。司法解释虽非刑法典本身，但具有法律效力，是刑事司法的直接依据，其适用必须遵循刑法的基本原则。《时间效力规定》作为规范司法解释溯及力的专门文件，已明确将从旧兼从轻原则适用于司法解释，这是司法实践的共识，也是法理的必然要求。若司法解释不适用从旧兼从轻，将导致司法解释与刑法原则冲突，破坏法律适用的统一性，也违背人权保障的法治精神。

（二）不同观点2：《时间效力规定》第2条规定“行为时无司法解释适用新解释”，故《解释二》应适用

商榷：该观点机械适用条文，忽略了从旧兼从轻原则的核心要求——有利性判断。《时间效力规定》第2条的适用前提是“新解释对被告人有利”，若新解释对被告人不利，则应排除适用。《解释二》整体加重了对非国家工作人员职务犯罪的处罚，对被告人明显不利，因此即便行为时无相关司法解释，也不能适用《解释二》，而应适用旧解释，这是对从旧兼从轻原则的正确贯彻，而非机械适用条文。

（三）不同观点3：已办结案件不变动，但未结案件应适用《解释二》

商榷：该观点忽略了未结案件的溯及力适用规则。《时间效力规定》第4条明确，已办结案件不再变动，但未结案件的适用核心是“有利性判断”。对于未结案件，若适用新解释更重，即便已进入审理程序，也应适用旧解释。《解释二》对未结案件的被告人明显不利，因此无论案件处于侦查、起诉还是审判阶段，均应适用旧解释，而非适用新解释。

三、《解释二》溯及力适用的具体操作

1. 区分犯罪的时间。以2026年5月1日为界，行为发生在该日期之前的，适用旧解释；发生在该日期之后的，适用《解释二》。

2. 判断有利性。对于未结案件，重点审查《解释二》对被告人的处罚是否更重——若入罪门槛更低、量刑标准更高，则适用旧解释；若有部分条款对被告人更轻（如积极退赃的认定规则），则该条款可适用；同时，必须严格适用《解释二》第8条但书条款的精神，综合考量犯罪性质、情节与社会危害性，确保罪责刑相适应。

3. 强化说理。在办案过程中，应明确引用从旧兼从轻原则与《时间效力规定》，结合《解释二》2026年5月1日施行的特殊规定及罪责刑相适应的核心原则，论证适用旧解释的合法性，避免机械适用新解释导致被告人权利受损。

附件：相关法条

1. 《中华人民共和国刑法》第12条（从旧兼从轻原则）

中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

2. 《中华人民共和国立法法》第119条（司法解释制定要求）

最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。

遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。