陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇
审理法院： 重庆市第一中级人民法院
案 由： 申请确认仲裁协议效力
裁判日期： 2021年07月27日
重庆市第一中级人民法院 民事判决书
编写人
王 乐
问题提示
PPP协议仲裁条款效力的认定
案件索引
2021-07-27|重庆市第一中级人民法院|一审|（2020）渝01民特201号|
裁判要旨
若案涉PPP协议兼具公法与私法内容，可判定为混合合同，仲裁条款有效；若案涉纠纷为民事争议时，纳入仲裁裁决范围。
关键词
PPP协议性质 仲裁条款 效力
基本案情
申请人中建某公司（以下简称中交公司）诉称：《重庆市新建市郊铁路磨心坡至某线PPP项目合同》(以下简称《PPP项目合同》)系行政协议，重庆仲裁委员会对该合同项下的争议无管辖权。二被申请人重庆市某区人民政府（以下简称某政府）、重庆市某公司（以下简称重铁集团）是重庆市人民政府授权的政府方代表，其中某政府属于国家行政机关。同时，《PPP项目合同》具有行政法上的权利义务内容，被申请人对案涉项目建设、运营等事项享有单方优越和主导地位。
二被申请人某政府、重铁集团认为，《PPP项目合同》属于民事合同，仲裁所涉争议不涉及任何行政行为和行政法上的权利义务，具有可仲裁性，故仲裁协议有效。该合同中重铁集团是企业法人；作为《PPP项目合同》主要内容的《特许经营协议》并没有签订，仅涉及授予项目公司特许经营权的预期描述；项目建成后并非是无偿向社会提供公共服务，具有营利性质；未就行政审批、行政许可等行政内容本身进行约定；整个过程双方均是平等协商，不涉及行政法意义的行政行为，不带有行政强制性。双方争议涉及的是合同的履行及违约责任问题，不涉及任何行政内容，具有可仲裁性。某政府无法按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第二十四条的规定作出行政处理决定。《PPP项目合同》在拟定时依据上位法，合同条款根本不具有可执行性；由于法律法规的缺失，从国家层面和重庆地方法规规章、规范性文件均没有本案可以适用的监督协议履行职权的规定。
经审理查明：2017年4月，申请人中交公司作为牵头人组成中建交通渝合线联合体，参加重庆市新建市郊铁路磨心坡至某线PPP项目社会投资人招标的投标、合作等事宜。2017年9月5日，中交公司收到《中标通知书》。2017年11月29日，中交公司与某政府、重铁集团签署《PPP项目合同》)。《PPP项目合同》载明：重庆市人民政府决定以“BOOT”(Build-Ownership-Operation-Transfer，建设－拥有－运营养护－移交)的运作方式实施重庆市新建市郊铁路磨心坡至某线PPP项目，某政府和重铁集团作为实施机构，通过公开招标方式选定本项目中标社会投资人。重庆市某区物铁开发投资有限公司（以下简称某物铁公司）和重铁集团作为政府出资人代表依法先行组建目标公司，选定社会投资人后，由中标社会投资人增资目标公司，完成项目公司的组建，由项目公司实施本项目。该合同第56.2款约定:“在适用法律允许的范围内，本合同任何一方可以将争议提交重庆仲裁委员会并根据其适用的仲裁规则在重庆市进行仲裁，仲裁的裁决是终局的，对双方均有约束力”。2018年11月30日，双方签订《重庆市新建市郊磨心坡至某线PPP项目合同终止备忘录》（以下简称《终止备忘录》），约定：“同意中建交通渝合线联合体退出并启动本项目终止合作善后事宜。并由三方尽快安排专人成立终止PPP项目善后工作协调小组，负责划分相关责任、商谈相关损失赔偿原则及PPP合同终止协议等相关事宜”。2020年1月，二被申请人以中交公司违约为由向重庆仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中交公司等共同支付某政府、重铁公司资金占用费损失、项目咨询费损失、项目评估费损失、管理费损失、律师费等合计27428755.1元并承担本案仲裁费用。后中交公司向法院提出申请，请求确认《PPP项目合同》仲裁条款无效。
裁判结果
重庆市第一中级人民法院于2021年7月23日作出重庆市第一中级人民法院(2020)渝01民特201号民事裁定：驳回申请人中建某公司的申请。
法院认为
法院生效裁定认为：《PPP项目合同》仲裁条款有效。主要理由是：第一，《PPP项目合同》是以“BOOT”的运作方式实施重庆市新建市郊铁路磨心坡至某线PPP项目，与政府实现行政管理目标、履行公共管理职责有关，有关于特许经营权、土地获得和使用等行政权利义务内容的概略性约定。同时，《PPP项目合同》的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则，协议的内容是当事人协商一致的合意，协议的终止由当事人通过签订终止备忘录终止，社会投资人享有充分的意思自治，体现出作为平等民事主体之间法律关系的特征。可见，从法律特征识别的角度来看，《PPP项目合同》存在公私法双重因素——行政性和公益性以及市场行为性和契约性。在公私法融合治理的视角下审视，《PPP项目合同》是在本质内核上民事法律关系与行政法律关系互相交错、民事权利义务与行政权利义务难以完全分离的混合合同。第二，根据《PPP项目合同》的约定，中标社会投资人增资目标公司，完成项目公司的组建，由项目公司实施本项目；项目公司在PPP合作期内被授予特许经营权以按照适用的法律、特许经营协议、本合同的规定投资、建设、拥有、运营本项目。项目公司是特许经营、土地获得和使用等行政权利义务中的法律关系主体。中交公司牵头组成的中建交通渝合线联合体，是《PPP项目合同》中的社会投资人，其在建设期的主要义务是履行增资义务完成本项目的项目公司组建工作。在案证据显示，在组建项目公司的过程中，某政府、铁路集团、中交公司于2018年9月5日进行洽谈并签订《终止备忘录》。《终止备忘录》载明：“中建交通渝合线联合体经内部综合考虑各方面因素，明确表示不再参与该项目投资建设，提出希望在平等友好协商的基础上退出本项目。鉴于之前各方多次协调相关问题，皆无实质进展，本次会议同意中建交通渝合线联合体退出并启动本项目终止合作善后事宜。并由三方尽快安排专人成立PPP项目善后工作协调小组，负责划分相关责任、商谈相关损失赔偿原则以及PPP合同终止协议等相关事宜。”结合某政府、铁路集团的仲裁请求及其他在案证据材料，案涉PPP协议纠纷系在签订《终止备忘录》后，因各方未能就案涉PPP项目善后事宜达成一致，某政府和铁路集团向中交公司主张损害赔偿，故案涉PPP协议纠纷并非由行政机关的行政行为引发。在PPP协议纠纷中，如果争议并非因行政机关行使行政优益权等行政行为引发，或者争议内容属于纯粹民事权利义务内容，此时行政机关实际上与其他当事人处于法律上的平等地位，相关争议属于仲裁的法定范围。第三，《PPP项目合同》各方有请求仲裁的意思表示，将重庆仲裁委员会作为选定的仲裁委员会，其对仲裁事项约定表述为“适用法律允许的范围”的争议，仲裁事项并未超出法律规定的仲裁范围，故《PPP项目合同》的仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定。
案例评析
本案争议的焦点问题是《PPP项目合同》中仲裁条款的效力。正如本案当事人所陈述的理由，PPP协议法律属性争鸣分歧，学界有“民事合同说”“行政协议说”“混合合同说”三种观点，与此同时，PPP协议纠纷解决路径的制度供给相对空白。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）规定，“符合本规定第一条规定”的PPP协议属于行政协议，约定仲裁条款的，仲裁条款无效。前述规定出台后，司法应当如何判定PPP协议仲裁条款的效力，成为亟需解决的热点和难题。
一、逻辑起点：《PPP项目合同》的法律属性
从基本法理上审视，《PPP项目合同》的仲裁条款是否有效，判定逻辑的起点在于《PPP项目合同》的法律属性。《行政协议司法解释》第二条第五项规定，符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议是行政协议。最高法院在(2017)行申195号行政裁定书对此有更为细致的阐述，着重强调行政协议的实质标准为“行政法上的权利义务”：行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，无法判断时可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”这一目的要素进行判断；是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，而实现公共利益或者行政管理目标及行政机关的优益权这两个要素为辅助要素。
那么，本案《PPP项目合同》是否是行政协议呢？由于《行政协议司法解释》第一条规定所选取的概括式判定因素“主体”“内容”“目的”“意思”“职责”，大都属于内涵外延富有弹性的开放性概念，故而在具体案例中需要深入剖析《PPP项目合同》的内在结构与具体内容，并根据前述判定因素逐一予以甄别。
本案中，《PPP项目合同》是以“BOOT”的运作方式实施重庆市新建市郊铁路磨心坡至某线PPP项目，与政府实现行政管理目标、履行公共管理职责有关，有关于特许经营权、土地获得和使用等行政权利义务内容的概略性约定。至此，似乎能够得出《PPP项目合同》法律属性就是行政协议的结论？与此同时，法院注意到，《PPP项目合同》的PPP项目虽然与政府实现行政管理目标，履行公共管理职责有一定的关联，但并非完全无偿的、单一的向社会公众提供的公共服务，协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则，协议的内容有关双方的权利义务和违约赔偿等体现了当事人协商一致的合意，协议主体内容也并非是对行政审批、行政许可等行政事项进行的具体而明确约定，协议的终止系由当事人通过签订终止备忘录终止。申请人中交公司作为社会投资人，在《PPP项目合同》的全过程享有充分的意思自治，体现出作为平等民事主体之间法律关系的特征。
可见，从法律特征识别的角度来看，本案中的《PPP项目合同》与传统民事合同和典型行政协议有明显区别，其天然存在公私法双重因素——市场行为性和契约性以及行政性和公益性，使得将其单纯界定为民事合同或行政协议的论证，均在逻辑上难以自洽。当前，传统以公私法二元结构为特征的法律体系正在悄然发生变化，公私法呈现出融合发展的趋势，用公法私法绝对区分的惯性思维来看待契约性要素和行政性要素的融合体，可能既不现实也不科学。大法官和学者们倡导，“有必要突破公法与私法二元分野模式的束缚，高度关注公私法的融合发展趋势，不断统一和优化PPP协议争端的法律适用标准”，“不能局限于从固有的传统去认识和考虑问题，应当积极创新理念，认真研究民事争议解决机制能解决什么问题、行政诉讼能解决什么问题，怎样的制度设计能够更好解决PPP协议引发的争议”。[1]
因此，本案试图摆脱公法与私法二元分野思维定势的束缚，正视本案《PPP项目合同》本质上系民事法律关系与行政法律关系互相交错、民事权利义务约定与行政权利义务约定难以完全分离的客观现实，创新性地探索将其法律属性界定为混合合同。
二、解纷导向：案涉纠纷的具体内容
“法律的目的在于通过协调和解决社会中不同的利益需求之间的矛盾与冲突，形成有序的利益安排。”[2]纠纷解决路径选择的核心目标，应当是有效维护各方合法利益和公共利益，公正而高效地解决争议，以最低的社会成本损耗平衡满足相互冲突的利益需求。而对公共利益的保护，则是涉PPP协议纠纷解决制度化安排中的重要问题，要遵循避免公法责任私法化的原则。本案的《PPP项目合同》兼具公法性与私法性，在纠纷同时涉及公法与私法因素时，如果确定纠纷只能由公法或者私法救济路径来一体解决，必然很难找到一条放之四海而皆准的管辖判定标准，而仲裁、民事诉讼抑或行政诉讼对于纠纷解决都各有其必要性和合理性，也有各自力所不能及的局限性。为了及时因应现实需求，有必要适当高于法律属性之争的原点，以化解纠纷的功能主义为视角，从个案纠纷的具体内容出发做最优选择。
本案中，《PPP项目合同》约定：中标社会投资人增资目标公司，完成项目公司的组建，由项目公司实施本项目；项目公司在PPP合作期内被授予特许经营权以按照适用的法律、特许经营协议、本合同的规定投资、建设、拥有、运营本项目。根据前述约定，申请人中交公司联合中国建筑一局（集团）有限公司、中国建筑投资基金管理（北京）有限公司组成的中建交通渝合线联合体，是《PPP项目合同》中的社会投资人，根据前述约定，其在建设期的主要义务是履行增资义务完成本项目的项目公司组建工作。《PPP项目合同》涉及行政审批、特许经营等行政法律关系的约定是概括性和框架性的，相关权利义务的具体内容尚待由后续合同予以详细规定；且前述行政法律关系的主体是项目公司，而非作为社会投资人的中交公司。在案证据显示，在组建项目公司的过程中，某政府、铁路集团、中交公司于2018年9月5日进行洽谈并签订《终止备忘录》。《终止备忘录》载明：“中建交通渝合线联合体经内部综合考虑各方面因素，明确表示不再参与该项目投资建设，提出希望在平等友好协商的基础上退出本项目。鉴于之前各方多次协调相关问题，皆无实质进展，本次会议同意中建交通渝合线联合体退出并启动本项目终止合作善后事宜。并由三方尽快安排专人成立PPP项目善后工作协调小组，负责划分相关责任、商谈相关损失赔偿原则以及PPP合同终止协议等相关事宜。”结合某政府、铁路集团的仲裁请求及其他在案证据材料，案涉纠纷系在签订《终止备忘录》后，因各方未能就案涉PPP项目善后事宜达成一致，某政府和铁路集团向中交公司主张损害赔偿。
可见，案涉纠纷系行政机关向行政相对人主张权利。囿于行政诉讼原告恒定原则，在相对人不履行行政协议义务时，行政机关无法起诉也不能反诉。按照《行政协议司法解释》第二十四条的规定，第一款针对的是法律法规未就行政机关监督相对人履行协议作出授权规定的情形，第二款针对的则是法律法规规定了行政机关监督权的情形。就行政机关监督权来源，相关法律法规通常会就行政机关的监督指挥权作出规定，有时行政协议也会作出类似约定。由于现阶段PPP立法相对不够完备，目前能够查询到的规定多为行政机关在PPP项目实施建设运营中的监督管理，而在PPP协议签订后至项目公司组建前这一阶段中对社会投资人履行义务组建项目公司监督的法律法规依据。本案《PPP项目合同》第55条“实施机构的监管与介入”的内容是实施机构（某政府和重铁集团）对项目公司的监管，而本案的项目公司实际上未能成立，故本案行政机关监督权依据不足。并且，根据二十四条第一款的规定，因相对人不履行行政协议义务引起非诉执行案件的申请条件和程序的规定中，行政机关可以作出的是“要求其履行协议”的书面决定，且申请强制执行的特定条件还包括“协议内容具有可执行性”。本案中，某政府和重铁集团系在签订PPP项目合同终止备忘录后向中交公司主张损害赔偿，而非要求中交公司履行合同义务，则其不可能适用该款规定。从目前掌握的现有材料看，现行司法解释设计的非诉执行程序，案涉PPP协议纠纷恐难解决，如此则不利于司法对公共利益的保护。
因此，案涉纠纷并非因行政机关行使行政优益权等行政行为引发，争议内容属于纯粹民事权利义务内容，加之仲裁自身所具有的自愿性专业性实效性保秘性优势，案涉纠纷宜通过仲裁途径解决争议。
三、法律基础：现行规定的裁量空间
最高法院行政庭在《行政协议司法解释》第二十六条的实务指导中指出，“对于政府与社会资本合作协议而言，由于该协议一般并非由单一的行政协议组成，甚至在形态上表现为合同群。具体的PPP协议法律属性应当根据本司法解释关于行政协议定义的规定明确其法律属性。如果不属于行政协议，属于民事合同的，则合同有关仲裁的约定有效，可以依法仲裁。”[3]同时，财政部于2020年发布了《关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》，在编制的污水处理厂网一体化和垃圾处理 PPP 项目合同示范文本中，关于争议解决问题，再次明确协议主体可以选择仲裁，而且可以约定具体的仲裁机构。可见，现有法律法规政策规定为PPP协议法律属性的探讨留有裁量空间。而在PPP协议纠纷化解路径方面，PPP协议公私混合法律属性理论的痛点在于似乎很难在审判实践中落地。从现实情况看，PPP协议一旦发生争议诉至法院，则法院要么以民事案件受理，要么以行政案件受理，进而由不同审判庭适用不同诉讼程序分别审理并裁决。从高效便捷解决PPP协议纠纷的角度出发，所有争议宜由同一审判庭审理。《中华人民共和国行政诉讼法》创设的“行政附带民事诉讼”，则为实现这一目标提供了制度供给。后续若当事人因混合合同属性的PPP协议纠纷提起诉讼，则可以通过行政附带民事诉讼解决。
《中华人民共和国仲裁法》第二条、第三条并未当然排除行政机关作为争议主体一方当事人的争议。根据法律规定，得以纳入仲裁裁决范围的纠纷需满足三个构成要件：仲裁各方主体法律地位平等，仲裁对象系合同纠纷和其他财产权益纠纷主体，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。民法意义上的平等主要是指法律地位上的平等，行政机关不因其具有公权力形象而必然超越公民、法人和其他组织占据领导地位。可见，前述法律规定并未当然排除行政机关作为争议主体一方当事人的争议，那么将某些PPP协议争议纳入仲裁受理范围亦符合现行法律规定。
本案中，《PPP项目合同》为兼具公法性和私法性的混合合同，而案涉纠纷并非因行政机关行使行政优益等行政行为引发，此时某政府与中交公司实际上处于法律上的平等地位，争议内容亦属于纯粹民事权利义务内容，也不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。因此，案涉争议可以纳入仲裁裁决的范围。
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