【特别提示】

  • 背信损害上市公司利益罪系《刑法修正案（六）》（2006年6月29日施行）新增罪名，《刑法》第一百六十九条之一规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”该条列举了无偿提供资产、不公平交易、向无清偿能力者提供资产或担保、无正当理由放弃债权或承担债务等五类具体行为方式，以及一项“采用其他方式损害上市公司利益的”兜底条款。同时规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施上述行为的，依照前述规定处罚。
  • 2025年2月21日，最高检与中国证监会联合召开新闻发布会，明确将制定背信损害上市公司利益罪司法解释，旨在激活该罪的适用，强化对上市公司“关键少数”的责任追究。2022年至2024年，全国检察机关共起诉欺诈发行证券、违规披露、不披露重要信息、背信损害上市公司利益等财务造假犯罪案件69件185人，最高检挂牌督办3件。
一、指导性案例

背信损害上市公司利益罪目前尚无最高人民检察院单独发布的指导性案例，但在证券犯罪典型案例中已有体现。

▼ 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合发布依法从严打击证券犯罪典型案例

2022年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合发布5件依法从严打击证券犯罪典型案例，涉及违规披露、不披露重要信息罪，操纵证券市场罪，利用未公开信息交易罪，内幕交易罪，背信损害上市公司利益罪等证券犯罪。其中，鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案入选-。

该批典型案例的特点在于：一是综合运用行政处罚、市场禁入、刑事制裁、民事赔偿法律手段，加大资本市场违法成本；二是依法严厉打击“关键少数”，亦不放过在犯罪中起较大作用的一般人员；三是辐射证券违法犯罪高发领域与重点环节，对上市公司实控人、董事长、高管以及中介机构等全链条追责，引导上市公司等市场主体依法融资、合法交易、诚信经营、履职尽责。-

二、入库案例

▼ 高某背信损害上市公司利益、内幕交易案——背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损害上市公司利益的”的认定

【关键词】刑事 背信损害上市公司利益罪 内幕交易罪 其他方式损害上市公司利益 兜底条款

入库编号：2024-03-1-103-001

【基本案情】被告人高某利用担任某上市公司实际负责人、董事长的职务便利，以该上市公司的名义与殷某签订《北京市房屋买卖合同》以及《补充协议》，截至2016年8月29日支付购房款共计1.653亿元。2016年9月6日，高某以该上市公司名义从殷某处转回购房款2030万元，并在收到殷某发出的《是否继续履约通知书》后仍然未履行付款义务，致使该上市公司在买卖合同中违约，损失购房定金3500万元（内幕交易的事实略）。公诉机关认为，应当以背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪追究被告人高某的刑事责任。

被告人高某及其辩护人认为高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪，主要理由是：上市公司从殷某处转回的2030万元，并非抽回购房款，而是用于公司走账；高某未收到殷某发出的是否继续履约的通知，且当时高某也已不具备履行合同的管理职责；上市公司后经协商，与殷某解除了房屋买卖合同，双方也未认定违约。

【裁判结果】北京市第三中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人高某犯背信损害上市公司利益罪的事实不清，证据不足，遂于2021年9月24日作出（2020）京03刑初170号刑事判决，认定被告人高某犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千七百万元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

【裁判理由】法院生效裁判认为，公诉机关指控被告人高某构成背信损害上市公司利益罪的证据不足。主要理由如下：

一是上市公司确有真实购买涉案房产的意愿，高某并无通过购买涉案房产掏空上市公司的主观故意。 在案证据证明，上市公司因其他经营活动造成3500万元的资金缺口，为应对该年度审计，高某等人与殷某协商，不真实购买殷某房产，借购买殷某房产的名义，由上市公司与殷某签订购房意向书并支付3500万元定金来走账，然后再由殷某经第三方将该笔款项转回上市公司。之后上市公司考虑到投资房产可以增值，故决定真实购买殷某房产，亦签订了房屋买卖合同，后续也支付了相关款项。

二是高某虽未尽到尽职调查义务，并向董事会隐瞒了殷某签订房屋买卖合同时尚未取得房产证的事实，但并不足以导致违约，也并未以明显不公平的条件或价格购买涉案房产。 殷某在合同履行的过程中取得了房产证，该情况已不是房屋交易的障碍；时值北京市城市规划发生重大变化，涉案房产所在区域房价普遍上涨，高某基于投资增值而购买殷某的房产并非没有依据，公诉机关亦未能提供高某系以明显不公平的条件或价格购买涉案房产的证据。

三是现有证据不足以证明高某故意使上市公司违约而造成损失。 综合全案证据，高某并不具有通过购买涉案房产掏空上市公司的主观故意，其行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成要件。

【裁判要旨】该案为《刑法》第一百六十九条之一第一款第六项规定的“采用其他方式损害上市公司利益的”情形的认定提供了重要参考-16。对于兜底条款的适用，应当坚持主客观相一致原则，主观上考察行为人是否从公司利益出发；客观上考察行为人作出的经营管理行为是否符合法律规定、公司规定及决策流程，且还要考察其中是否掺杂行为人本人利益-。若上市公司确有真实交易意愿，行为人并无通过相关交易“掏空”上市公司的主观故意，且相关交易价格和条件并非明显不公允的，则不宜认定构成背信损害上市公司利益罪。辩护律师成功代理了该案，相关案例入选《刑事审判参考》第138辑第1563号案例-。

三、典型案例

▼ 2022.9.9 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合发布依法从严打击证券犯罪典型案例之五：鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案

【关键词】背信损害上市公司利益罪 操纵证券市场罪 信息型操纵 违背忠实义务

【基本案情】被告人鲜某，系匹某匹金融信息服务股份有限公司（以下简称“匹某匹公司”）董事长、荆门汉某置业公司（以下简称“汉某公司”）法定代表人及实际控制人。匹某匹公司前身为上海多某实业股份有限公司（以下简称“多某公司”），汉某公司为多某公司、匹某匹公司的并表子公司。

2013年7月至2015年2月，鲜某违背对公司的忠实义务，利用职务便利，采用伪造工程分包商签名、制作虚假资金支付审批表等手段，以支付工程款和往来款的名义，将汉某公司资金累计1.2亿元划入其控制的多个公司和个人账户内使用，其中有2360万元至案发未归还。同时，鲜某操纵证券市场的事实（利用信息优势联合连续买卖）因与本题无关，兹不赘述。

【行政调查与刑事诉讼过程】经上海证监局立案调查，中国证监会于2017年3月30日对鲜某作出罚款34.7亿元的行政处罚决定和终身市场禁入决定，并将鲜某涉嫌犯罪案件移送公安机关立案侦查。上海市公安局侦查终结后以鲜某涉嫌背信损害上市公司利益罪、操纵证券市场罪移送起诉。上海市人民检察院第一分院经审查，于2018年2月22日以背信损害上市公司利益罪对鲜某提起公诉，5月2日对鲜某操纵证券市场犯罪补充起诉。

【裁判结果】2019年9月17日，上海市第一中级人民法院经审理作出一审判决，认定鲜某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元。

鲜某提出上诉，上海市高级人民法院经审理于2020年12月21日作出终审判决，鉴于鲜某在二审阶段自愿认罪认罚并退缴违法所得人民币五百万元，对主刑作了改判，数罪并罚后决定执行有期徒刑四年三个月，维持原判罚金刑。

【典型意义】

1. 准确把握背信损害上市公司利益罪违背忠实义务，将上市公司利益向个人或其他单位输送的实质。 背信损害上市公司利益犯罪的手段多种多样，如与关联公司不正当交易、伪造支付名目、违规担保、无偿提供资金等，并且多采用复杂的资金流转、股权控制方式掩饰违法行为。-1-鲜某利用职务便利，通过伪造工程分包商签名、制作虚假资金支付审批表等手段，以工程款、往来款等名义将上市公司资金转入个人控制账户，属于典型的“掏空”上市公司行为。该案对《刑法》第一百六十九条之一第六项“采用其他方式损害上市公司利益的”认定具有参考价值。

2. 上市公司董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人应当依法履职，恪守忠实义务。 本案系上海一中院审理的首例背信损害上市公司利益案件，体现了对上市公司“关键少数”利用职务便利损害公司利益行为的从严打击立场。

3. 证监会行政处罚与刑事追责的有效衔接。 鲜某被证监会处以34.7亿元罚款，创下资本市场行政处罚金额之最，同时被移送刑事追责，充分体现了行政处罚与刑事司法协同发力、全方位追责的监管思路。

▼ 2025.5.14 紫光集团原董事长赵伟国贪污、为亲友非法牟利、背信损害上市公司利益案

【关键词】背信损害上市公司利益罪 贪污罪 为亲友非法牟利罪 数罪并罚 自首 重大立功

【基本案情】被告人赵伟国，系紫光集团有限公司原董事长。经吉林省吉林市中级人民法院审理查明：2018年至2021年，赵伟国利用担任紫光集团董事长的职务便利，与特定关系人李禄媛共谋，由李禄媛实际控制的公司低价购买原本应当由紫光集团购买的房产，获取房产溢价利益，非法占有国有资产价值人民币4.7亿余元（贪污罪）。2014年至2021年，赵伟国利用担任紫光集团董事长等职务便利，将本单位的盈利业务交由李禄媛等特定关系人经营，或者以明显高于市场的价格向李禄媛经营管理的公司购买代建管理服务，造成国家直接经济损失人民币8.9亿余元（为亲友非法牟利罪）。2019年，赵伟国还指使其实际控制的上市公司董事，将公司项目以明显低于市场的价格租赁给李禄媛实际经营的公司，致使上市公司遭受经济损失人民币4645万余元（背信损害上市公司利益罪）。

【裁判结果】2025年5月14日，吉林省吉林市中级人民法院一审公开宣判：对被告人赵伟国以贪污罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以为亲友非法牟利罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千万元；以背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百万元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对追缴在案的赵伟国违法所得返还被害单位。

吉林市中级人民法院认为，赵伟国到案后如实供述罪行，主动交代办案机关尚不掌握的部分为亲友非法牟利犯罪和背信损害上市公司利益犯罪事实，背信损害上市公司利益罪具有自首情节，认罪悔罪，积极退赃，涉案赃款赃物已全部追缴到案，且有重大立功表现，对其所犯贪污罪判处死刑，可不立即执行；对其所犯为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪，可从轻处罚。

【典型意义】

1. 跨罪名数罪并罚的综合适用。 赵伟国利用担任紫光集团董事长这一核心职位，实施了贪污、为亲友非法牟利、背信损害上市公司利益等多个犯罪行为，法院依法将其分别定罪量刑并实行数罪并罚，体现了对国企领导人员腐败行为的全面追责。

2. 背信损害上市公司利益罪的行为方式。 赵伟国以明显低于市场的价格将上市公司项目租赁给特定关系人经营，属于《刑法》第一百六十九条之一第一款规定的“以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产”类型。该案与该款第二项“以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产”的规定相符，为该类型行为的认定提供了实践参考。

3. 自首、立功等从宽情节的适用。 赵伟国在背信损害上市公司利益罪部分具有自首情节，同时具有重大立功表现，法院依法对其从轻处罚，体现了量刑宽严相济的刑事政策。

▼ 2025.12 云南生物谷原实控人林艳和背信损害上市公司利益案（北交所首例）

【关键词】背信损害上市公司利益罪 北交所 非经营性资金占用 共同犯罪 缓刑

【基本案情】被告人林艳和原系云南生物谷药业股份有限公司（股票代码：920266.BJ）法定代表人和实际控制人，时任董事长兼总经理，同时亦是深圳金沙江投资有限公司的实际控制人。被告人贺元时任生物谷董事会秘书兼财务总监。2021年8月27日至2022年3月11日，为满足金沙江投资资金需求，林艳和安排贺元违反生物谷财务管理制度、未按规定召开总经理办公会和未经公司投资评审小组审议，隐瞒资金真实用途，利用生物谷投资理财决议，虚构委托第三方机构理财的事实，将生物谷的自有资金转至银丰泰基金管理有限公司、将子公司资金转至国深融资租赁（云南）有限公司，上述公司收到后再通过多家公司向金沙江投资提供资金。被占用资金主要用于金沙江投资日常营运、归还债务、为金沙江投资控制的旅游项目提供资金等用途。林艳和及金沙江投资主动申请归还占用资金人民币6200万元。

【裁判结果】原审法院以背信损害上市公司利益罪判处被告人林艳和有期徒刑三年，并处罚金人民币五百万元；以背信损害上市公司利益罪判处被告人贺元有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二百万元；冻结在案的人民币6200万元发还生物谷，继续追缴被告人林艳和违法所得退赔生物谷。

2025年12月，云南省高级人民法院驳回上诉，维持原判。云南省高级人民法院综合判断认为，林艳和、贺元所犯罪行涉案金额特别巨大，社会危害性严重，其提出的自首、重大贡献、积极挽损等从宽处罚的理由均不能成立，请求适用缓刑与罪刑相适应原则相悖，不予支持。本案系北交所首例背信损害上市公司利益案。

【典型意义】

1. 非经营性资金占用的刑事定性。 本案中，实控人通过虚构理财事实、隐瞒资金真实用途，将上市公司资金转入关联公司使用，是典型的非经营性资金占用行为，构成背信损害上市公司利益罪。该案明确了资金占用型背信损害上市公司利益罪的认定标准和裁判规则。

2. 共同犯罪的认定。 林艳和安排贺元实施资金占用行为，林艳和系策划者和决策者，贺元系具体执行者，两人分工协作、共同实施犯罪，均被定罪，体现了对上市公司“关键少数”全链条追责的原则。

3. 行政与刑事衔接。 在行政追责同时，证监会依法将涉嫌犯罪线索移交司法机关刑事追责，最终实现“零容忍”“全方位”追责。

4. 缓刑适用的从严态度。 二审法院认为尽管林艳和已归还部分资金，但涉案金额特别巨大、社会危害性严重，拒绝适用缓刑，表明司法机关对实控人严重损害上市公司利益行为的从严打击立场。

▼ 秦某背信损害上市公司利益案（虚假借贷型背信）

【关键词】背信损害上市公司利益罪 虚假借贷 违规担保 单位犯罪

【基本案情】被告人秦某系某国有控股上市公司党委书记、董事长、法定代表人。为帮助其特定关系人姚某实际控制的某能源集团公司解决经营困难，秦某以某上市公司名义与某商业保理公司签订融资借款及保证合同，借款金额4000万元，借款期限6个月。该公司章程规定，超过500万元的融资和担保行为须履行股东会和董事会审批程序，但上述借款及担保合同均未经股东会决议，相关董事会纪要签名亦系伪造。借款到期后，能源集团公司无力偿还，秦某又以上市公司名义签订向徐某个人借款2000万元的借款及保证合同。两笔借款放出后，资金未转入上市公司或秦某个人账户，均在相关公司账户之间流转，最终用于能源集团公司日常经营及其关联公司资金周转。秦某的上述行为使上市公司涉诉，账户被查封，公司的银行融资、招投标均无法正常进行。

【裁判结果】法院经审理认为，秦某利用职务便利，操纵上市公司从事虚假借贷高额资金，使上市公司因大额资金被长期占用，造成重大损失。秦某因犯背信损害上市公司利益罪，被判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金10万元。

【典型意义】本案揭示了上市公司内部监管缺失、“一支笔”“一言堂”可能带来的严重危害。上市公司领导为一己之私，利用职务便利操控上市公司违规操作，伤害了该公司及中小股东的经济利益，也警示上市公司须设定权责清晰、全面覆盖、管控有效的内外监管措施，完善法人治理结构，制约控股股东以及经营管理者的行为，以弥补公司治理中的弊端。

▼ 黄某鑫背信损害上市公司利益案——超出市场价采购关联方产品构成背信损害上市公司利益罪

【关键词】背信损害上市公司利益罪 上市公司高管 关联交易 并表子公司 损失认定

入库编号/裁判文书索引：第八届全国法院百篇优秀裁判文书（2024）冀刑终117号

【基本案情】被告人黄某鑫在担任A股上市公司某某天然气股份有限公司（以下简称“某某股份公司”）化工副总裁、兼任其并表子公司某某能源公司总经理期间，以配偶名义匿名入股西安某某自动化设备有限公司（以下简称“西安某某公司”），并利用职务便利，操纵某某能源公司以远高于市场价格的条件向西安某某公司采购高压煤浆泵备件，合同总价609万余元。上述备件采购价格明显高于正常市场价格，给上市公司某某股份公司造成损失161.491482万元。

【裁判结果】一审法院以背信损害上市公司利益罪判处黄某鑫有期徒刑十个月，并处罚金十六万元。被告人上诉，检察机关同时提出抗诉。二审河北省高级人民法院维持定罪，但支持检察机关抗诉意见，改判有期徒刑一年，并处罚金二十万元。

【裁判要旨】

1. 犯罪主体的双重身份认定。 辩护人以黄某鑫系子公司总经理而非上市公司高管为由提出主体资格抗辩。法院指出，黄某鑫的化工副总裁职责明确包括对下属化工业务的“规则、协调、决策、示险、纠偏、指导”，某某能源公司正属于其分管范围。在涉案采购审批流程中，黄某鑫的身份标注即为“业务理正者（化工副总裁）”，说明其行为并非单纯的子公司内部经营决策，而是同时履行上市公司高管职责的行为。

2. “操纵”行为的实质判断。 辩护人主张黄某鑫仅参与了需求提报、询价和谈判阶段，未参与合同签订，且其调离后继任者签订合同的行为不应归责于黄某鑫。二审法院对“操纵”行为作了实质判断，认为采购流程由多环节组成的整体，谈判环节是确定交易价格的关键环节。黄某鑫在任时完成了以下关键行为：一是批准将西安某某公司纳入供应商名录；二是指定其利益关联方李某甲为谈判组长并授意不要压价；三是最终签批同意采购请示。这些行为实质上锁定了交易条件，后续的合同签订和付款是执行既定决策。

3. 损失数额的认定。 本案损失数额的认定依赖于某凯会计师事务所出具的专项审计报告。法院对审计报告的合法性和科学性进行了严格审查，最终采信了审计结论。本案明确了并表子公司的损失应当作为上市公司的损失全额计算，不必按持股比例折算。

▼ 于某某案——违规担保但损失化解出罪

【关键词】背信损害上市公司利益罪 违规担保 未造成实际损失 无罪/出罪

【基本案情】某公司董事长以公司名义为明显不具备清偿能力的控股股东等关联方提供了多笔担保，金额巨大（24笔，金额计16035万元，占上市公司2008年12月31日经审计净资产的比例为101.29%），且未依法披露。但至案发时，相关债务均已由担保权人或通过其他方式全部清偿，上市公司的担保责任已解除，未造成实际损失。

【裁判结果】法院认定构成违规披露、不披露重要信息罪，判处拘役三个月缓刑六个月，罚金二十万元。不认定背信损害上市公司利益罪的理由：未实际造成上市公司利益损失。

▼ 其他典型案例

1. 博元公司案——实控人财务造假不构成背信损害上市公司利益罪

珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号。博元公司实际控制人、董事长为达到实现股票上市流通的目的，通过借款、循环转账、制造购买理财产品假象等方式，制作虚假财务报表，使博元公司披露的2011年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或虚构利润均达到当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。上海证券交易所于2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。法院认定构成违规披露、不披露重要信息罪，不认定背信损害上市公司利益罪。理由：本案行为人的行为不具有与本罪规定的“掏空”上市公司行为的相当性。

2. 浙江陈某荣案——实控人指使资金占用、违规担保及信披违规数罪并罚

陈某荣作为集团实控人，指使其控股的上市公司及新三板公司高管，通过关联方非经营性占用两家公司巨额资金（分别为23亿余元和1.7亿余元），并擅自以上市公司名义为集团及其关联方提供违规担保11亿余元，且未依法履行信息披露义务。法院最终对陈某荣等人以违规披露、不披露重要信息罪和背信损害上市公司利益罪等数罪并罚，体现了对上市公司资金占用、违规担保及伴随的信息披露违法行为进行综合惩处的特点。

3. 夏某某案——实控人操纵借款、担保自用，造成损失逾3亿元

夏某某作为上市公司实际控制人，为解决其控制的其他公司资金需求，未经甲公司董事会、股东大会同意，以甲公司名义借款供其个人或实控公司使用，或以甲公司名义为其个人及实控公司的借款提供担保。因未能偿还，导致甲公司被追究还款或担保责任，造成损失逾3亿元。法院认定夏某某构成背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200万元，同时责令其向甲公司退赔损失。

▼ 其他公开渠道收集的生效判决（截至2026年5月）

据律师事务所研究，在中国裁判文书网等公开渠道，共搜集到4个背信损害上市公司利益罪生效判决-20：

法院与案号

主体身份

具体行为

处理结果

上海市原卢湾区人民法院（2010）卢刑初字142号

董事长

操纵抬高被收购企业价值，操纵上市公司高价收购该企业，损失2400余万元；将上市公司资金用虚假交易形式转出再用于收购上市公司股权，造成损失5650万元

有期徒刑三年，缓刑五年，罚金五十万元

芜湖市三山区人民法院（2017）皖0208刑初10号

总经理、董事长

操作、指使上市公司高价采购关系企业产品，导致损失1800余万元

有期徒刑十个月，罚金十万元

与国家工作人员滥用职权、受贿案关联

上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑初13号

实控人、董事长

采用伪造工程分包商签名、制作虚假资金支付审批表等方式，以工程款、往来款等名义将上市公司资金1.2亿元转入个人控制账户，其中2360万元未归还

有期徒刑二年，罚金一百八十万元

与操纵证券市场罪一起起诉，数罪并罚

克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203刑初98号

董事长

操纵上市公司从事虚假借贷高额资金4000万或从上市公司借支高额备用金2750万元用于其实际控制公司及其关联公司，致损失70余万元

有期徒刑二年十个月，缓刑三年，罚金十万元

起诉挪用资金罪，判决背信损害上市公司利益罪

另据公开信息，尚有其他案例起诉背信损害上市公司利益罪未获法院支持，如扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0005号（违规担保但未实际造成损失，认定违规披露罪）、珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号（博元公司案，不具“掏空”行为的相当性）、北京市第三中级人民法院（2020）京03刑初170号（高某案，证据不足以证明构成背信损害上市公司利益罪）。

四、律师视角对裁判要点的总结分析

通过系统梳理上述指导性案例、入库案例和典型案例，现将背信损害上市公司利益罪的核心争议焦点及辩护要点总结分析如下：

（一）犯罪主体的认定——“双重身份”的穿透

本罪主体为上市公司的董事、监事、高级管理人员，以及控股股东或实际控制人。在上市公司中，普遍存在母公司高管兼任子公司负责人的治理模式，如何界定其在子公司层面的行为究竟是子公司内部管理行为还是上市公司管理行为，是司法实践中的争议难点。

1. 双重身份的认定标准

黄某鑫案（（2024）冀刑终117号）通过审批流程中的身份标注、职责说明以及上市公司的制度安排，建立了一套判断标准：不应孤立地看待行为人的某一项职务，而应综合考察其在具体行为中实际履行的职责范围。如果子公司的行为实质上体现了上市公司的意志，且行为人系以上市公司高管的身份行使职权，则应对上市公司的损失承担本罪责任。

辩护要点：辩护律师应重点审查行为人在特定行为中实际履行的职责范围。如果行为人在子公司层面从事的经营活动未经上市公司授权，或者行为发生时行为人的上市公司高管身份与所涉行为无关（如仅以子公司总经理身份行事），则可提出主体资格不适格或行为系子公司独立经营决策的抗辩。

2. 控股股东、实际控制人“指使”行为的认定

根据《刑法》第一百六十九条之一第二款，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照本罪处罚。赵伟国案中，赵伟国“指使其实际控制的上市公司董事”实施低价租赁行为，被认定为背信损害上市公司利益罪。林艳和案中，林艳和作为实际控制人“安排”贺元实施资金占用行为，二人均构成共同犯罪。

辩护要点：对于控股股东、实际控制人，辩护重点在于：其一，是否构成“指使”——需审查是否存在明确的指令、授意或指示行为，对于仅知情未参与、未指使的情形，不宜按本罪追究实际控制人的刑事责任；其二，对于未实际参与决策和执行、仅作为投资关系上的控制方，若未指使具体行为，则不构成本罪。

（二）主观故意的认定——掏空意图的推定与反证

1. 违背忠实义务的实质判断

本罪的核心在于“违背对公司的忠实义务”和“将上市公司利益向个人或其他单位输送”的实质-1。主观上必须具有损害上市公司利益故意（即“掏空”意图）。

高某案（入库编号2024-03-1-103-001）通过主客观相一致原则确立了兜底条款适用标准：主观上考察行为人是否从公司利益出发；客观上考察行为人作出的经营管理行为是否符合法律规定、公司规定及决策流程，且还要考察其中是否掺杂行为人本人利益。-若上市公司确有真实交易意愿，行为人并无通过相关交易“掏空”上市公司的主观故意，则不宜认定构成背信损害上市公司利益罪。

2. 辩护突破口：商业合理性抗辩

从辩护视角，可以以下方向构建主观故意的反证：

（1）如果上市公司的相关交易具有商业合理性（如出于投资增值、成本控制等合理商业考量），而非仅为个人或关联方利益，则可反驳行为人具有损害上市公司利益的故意。高某案中，法院认定上市公司确有真实购买涉案房产的意愿，时值北京市城市规划发生重大变化，涉案房产所在区域房价普遍上涨，高某基于投资增值而购买并非没有依据，这成为不构成本罪的关键理由-17。

（2）如果行为人虽有未尽勤勉职责之过，但系决策失误而非故意损害公司利益，则可主张属于民事违法或行政违法，不应上升为刑事犯罪。

（3）对于无证据证明行为人具有损害上市公司利益故意的情形，可主张证据不足，不构成本罪。

（三）客观行为的认定——“操纵”的实质判断

本罪的客观行为要件之一是“操纵上市公司”，且要求行为人“利用职务便利”。黄某鑫案对“操纵”行为作出了实质判断：采购流程由多环节组成，谈判环节是确定交易价格的关键环节，凡实质上锁定了交易条件的行为均属于操纵行为，即使形式上未签署合同亦不排除刑事归责。这一认定体现了“实质判断”的思路——在复杂商事决策中，形式上的合同签订行为与实质上的交易条件决定行为往往由不同主体在不同时间完成，如果仅以合同签订作为犯罪行为的时间节点，容易使实际操纵者通过人事调整逃避刑事责任。

辩护要点：辩护律师可从以下角度进行抗辩——审查操纵行为的参与程度：若行为人仅参与了部分环节（如仅提报需求）而未参与关键决策（如价格谈判、签约决策），则可能不符合“操纵”的完整构成要件。同时应审查是否具有“利用职务便利”——如果行为系基于行为人自身专业判断，而非利用职务上的便利条件（如审批权、决定权），则难以认定其具备“利用职务便利”的要件。

（四）损失数额的认定——并表子公司损失的合并计算

本罪入罪标准为“致使上市公司利益遭受重大损失”，量刑档次为“三年以上七年以下有期徒刑”（“特别重大损失”）。关于损失数额的计算，司法实践中积累了一定的裁判规则：

（1）并表子公司的损失应作为上市公司的损失全额计算，不必按持股比例折算。黄某鑫案中，某某能源公司系某某股份公司持股75%的并表子公司，法院认定该子公司的采购损失应全额认定为上市公司的损失。这一裁判规则体现了对公司损失的全面保护，不容行为人通过子公司这一中间环节缩小刑事责任的认定范围。

（2）违规担保但未造成实际损失的，不认定构成背信损害上市公司利益罪（于某某案）。本案中，虽签署了24笔担保，金额高达16035万元，但因债务已由其他方式清偿，上市公司未实际承担担保责任，故不构成本罪。

（3）专项审计报告在损失数额认定中具有关键作用。辩护律师可对审计报告的检材真实性、审计方法的科学性等提出质疑，争取减少认定的损失数额。

辩护要点：（1）准确区分“实际损失”与“账面损失”或“潜在风险”，只有实际发生的损失才构成本罪的损失数额；（2）对于已追回或挽回的损失，应在认定损失数额时予以扣减；（3）对于并表子公司损失，可论证子公司系独立法人主体，上市公司的投资损失应以股权价值贬损程度而非子公司直接损失为限，挑战全额计算规则；（4）对于损失数额未达到“重大损失”标准的，可主张不构成本罪。

（五）交叉竞合——一行为触犯多罪名的数罪并罚问题

背信损害上市公司利益罪与其他罪名存在交叉竞合，实践中已出现多起数罪并罚的案例：

（1）与操纵证券市场罪的竞合。鲜某案中，鲜某同时实施了背信损害上市公司利益行为和操纵证券市场行为，法院对两个罪名分别定罪后实行数罪并罚，最终决定执行有期徒刑五年（二审改判为四年三个月）。

（2）与违规披露、不披露重要信息罪的竞合。博元公司案、于某某案中，行为人同时实施了财务造假行为（涉及违规披露罪）和资金占用行为，法院最终认定构成违规披露罪，未认定背信损害上市公司利益罪，理由系不具有“掏空”上市公司行为的相当性。

（3）与贪污罪、为亲友非法牟利罪的竞合。赵伟国案中，赵伟国利用紫光集团董事长职务便利，实施了贪污、为亲友非法牟利、背信损害上市公司利益等多个犯罪行为，法院分别定罪量刑后实行数罪并罚，决定执行死刑缓期二年执行。

辩护要点：辩护律师应当注意审查一行为是否被重复评价。如果同一行为同时触犯两个罪名，可能构成想象竞合，应当从一重罪处罚，而非数罪并罚。例如，对于行为人以明显不公平价格与关联方进行交易的行为，可能同时符合本罪和职务侵占罪的构成要件，此时应当择一重罪处罚，而非两罪并罚。同时，应准确分析各行为是否独立构成犯罪，避免将本属于同一犯罪过程中的不同阶段行为认定为多个犯罪。

（六）从宽情节的适用

在量刑辩护中，以下从宽情节值得重视：

（1）自首。赵伟国案中，赵伟国主动交代办案机关尚不掌握的部分背信损害上市公司利益犯罪事实，被认定具有自首情节，法院对其从轻处罚。黄某鑫案二审改判有期徒刑一年，相较于一审判决十个月，在支持检察机关抗诉增加刑期的同时，依法维持了从宽处理。

（2）认罪认罚与退赃退赔。鲜某案二审中，鲜某自愿认罪认罚并退缴违法所得五百万元，主刑从五年减为四年三个月，充分体现了认罪认罚从宽制度的量刑优惠效果。

（3）退赔挽损。林艳和案中，林艳和虽主动申请归还占用资金6200万元，但二审法院认为涉案金额特别巨大、社会危害性严重，缓刑不予支持，可见退赃退赔对量刑的从宽作用具有限度，不能完全弥补行为的社会危害性。

（4）重大立功。赵伟国案中，赵伟国具有重大立功表现，法院对其所犯贪污罪判处死刑可不立即执行，体现了两大从宽情节（自首、重大立功）综合作用下的量刑效果。

辩护要点：（1）在案件早期即推动认罪认罚并积极退赃退赔，争取最大幅度的量刑从宽；（2）对于实际控制人资金占用案件，督促客户通过退赔方式争取法定从宽情节；（3）区分不同罪名的自首认定：各罪名是否均有自首情节，需分别论证。

（七）行刑衔接与政策趋势

1. 行政处罚与刑事追责的有效衔接

背信损害上市公司利益案件往往“行政先行”——证监会的行政处罚决定书在刑事程序中具有重要参考价值，但刑事审判仍需独立审查案件事实与证据。鲜某案中，证监会于2017年先行作出行政处罚（罚款34.7亿元+终身市场禁入），并将涉嫌犯罪线索移送公安机关，最终刑事追责于2019年完成，体现了行政处罚与刑事追责的有效衔接-1。

2. 司法解释制定的趋势

2025年2月21日，最高检与中国证监会联合召开新闻发布会，明确将制定背信损害上市公司利益罪司法解释，旨在激活该罪的适用，强化对上市公司“关键少数”的责任追究。未来司法解释可能在损失数额计算标准、行为方式的列举、单位犯罪认定、共同犯罪裁判规则等方面作出进一步细化，值得持续关注。

（八）辩护策略全景

背信损害上市公司利益罪辩护的核心策略可围绕以下维度展开：

维度

核心论点

法律依据/案例支撑

主体资格

行为人不具备上市公司董监高或实控人身份/行为系子公司内部行为

《刑法》第169条之一；黄某鑫案

主观故意

无损害上市公司利益故意/具有商业合理性

入库案例高某案

客观行为

不构成“操纵”/未利用职务便利

黄某鑫案（实质判断标准）

损失数额

未造成重大损失/损失已追回/计算错误

于某某案（违规担保出罪）

竞合关系

一行为不应重复评价

数罪并罚与想象竞合的界限

量刑情节

自首/认罪认罚/退赃退赔/重大立功

赵伟国案、鲜某案、林艳和案

行刑衔接

行政处罚证据不可替代刑事诉讼证据

《刑事诉讼法》第55条

背信损害上市公司利益案件的辩护需要同时具备刑事辩护与上市公司治理的双重视角。当前，该罪尚属“冷罪名”——公开案例有限，司法解释即将出台，“沉睡条款”正被全面激活。在“零容忍”高压态势下，辩护律师应密切关注以下方向：一是涉案行为是否真实存在“掏空”上市公司的损害后果；二是行为人是否具有损害公司利益的犯罪故意；三是行政执法与刑事程序证据转换时对认定结论的再审查。通过形成精细化、多维度的辩护策略，积极维护当事人合法权益。

以上案例汇编依据公开资料整理，截至2026年5月。部分案例因司法公开程度差异，细节可能存在不完整之处，建议使用时进一步核实原裁判文书。