所有看似随手的经验，都是庭前准备的自然溢出——彭逸轩律师“刑事辩护庭前准备”课程学习心得|刑事辩护庭|彭逸轩|控方|法官|法庭|法院

九月的南宁，平陆运河刚刚通航，第23届东博会如约启幕，整座城市洋溢着喜庆氛围。作为炜衡大家庭的一员，我有幸在南宁分所参加由炜衡南宁分所与总所刑辩学院联合举办的“大案刑辩”公益培训第四期。两天的课程，徐昕院长亲自挂帅，彭逸轩主任、刘宏岩秘书长、郑晓静律师、伍志锐律师、胡海丽律师轮番授课，莫秋菊律师主持。

上午徐昕院长讲完刑事辩护的公益性和全流程辩护后，下午彭逸轩主任近两个小时的分享，则是扎扎实实的“术”——五个模块：程序权利、发问、质证、举证、辩论提纲，全部是学完就能用的一线办案痛点难点。

彭逸轩律师的讲座非常详实，非常系统，全是干货，谈的还是刑事辩护的基本功，以致于我写学习心得时很不忍心割舍其中的哪一部分，因此这篇学习笔记写得过长了。但您如果是一名喜欢学习的刑辩律师，只要耐心读完，一定会收获满满。

一、庭审现场的常见“翻车”场景

彭主任开讲先梳理了一审庭审的完整结构，这是理解他五大模块的钥匙。开庭大体分为法庭调查和法庭辩论两大块，细分下来：先是告权环节，告知被告人及辩护人诉讼权利——申请回避、管辖异议、是否申请公开审理等；然后宣读起诉书，这个环节不需要专门准备；接下来是发问环节，目前虽有个别法院以“质证时可以随时问”为由取消发问，但主流仍保留；发问之后是举证质证环节，控方举证、辩方质证，辩方有证据则控方质证；最精彩的是辩论环节。

庭前准备被他归纳为五大模块：程序权利、发问、质证、举证、辩论提纲。

开讲之前，彭主任列举了几个法庭上屡见不鲜的尴尬场景：法庭辩论进行到一半，突然翻找页码；质证时不知道公诉人出示的证据在哪一卷，甚至根本不知道卷里有这份证据；发问时照着提纲念，一旦遇到意外回答便阵脚大乱，法庭氛围紧张之下，有的律师手会发抖——当然，对面也会紧张，人的紧张很正常，关键是要有预案。

更典型的错误是质证表态：笼统说一句“对三性有异议”，却说不清具体异议在哪；最极端的，法官问对证据有无异议，回答“均无异议”——结果辩护意见一上来就搞无罪辩护。彭主任的比喻一针见血：控方举证形成的是“有罪逻辑、有罪事实、有罪定性”，你对着人家的锅、人家的食材、人家的烹饪方法，全程没有提出任何异议，最后却说“这饭不能吃”——凭什么？

“凡事预则立，不预则废。”准备不一定保证成功，但不准备效果一定不好。他提醒在场律师：有两个能力被高估——口才和临场反应；有一个能力被低估——自以为准备充分，庭审却仍未做到位。那种“初犯、偶犯、认罪态度好”式的辩护确实不需要什么口才，“睡觉都可以讲”，但真正的刑辩绝不能靠应激性反应。

二、程序权利的准备

彭主任强调：程序辩护是公检法最不在意、最容易忽略的领域，正因为如此，一旦形势有利，程序问题可能发挥意想不到的效果。“就像我们的理想一样——一定要有，万一实现了呢？”

管辖审查包括三个层面。级别管辖方面，可能判无期以上的案件在中院审理，但这里有利有弊：中院一审，二审直达高院，纠错概率相对较高，且中院业务水平一般被认为高于基层院；弊端是，基层院一般不可能判无期，而如果案件被争取到中院，就可能判无期——曾有律师反复提意见把案子“争取”到中院，最后真判了无期，“你这事怎么弄？”

地域管辖方面，犯罪地为主、居住地为辅。实践中“建立管辖链接”的问题很多，前几年被热议的“远洋捕捞”即是典型——为建立管辖，在当地找一个人购买目标企业的产品，“受害人”就这样制造出来了。专门管辖、指定管辖方面，上级院指定管辖的口子开得较松，“我们打补丁的工作能力还是很强的”——只要认为是问题，后补的管辖文书都能补出来，因此管辖难争取，但“该争取还是要争取，不能想当然认为指定管辖手续没问题”。

回避方面，法定事由见刑诉法第29条，驳回之后的救济法律也有规定。虽然“明知道自己有回避事由还刻意办案的人越来越少了”，但作为检查项，清单里必须有。

非法证据排除方面，彭主任认为实践中排非成功的案子寥寥无几。原因在于：其一，线索和材料从何而来？刑讯逼供不会发生在广场这种公开场合；其二，办案人员知道有排非程序，事后会对痕迹进行伪装——打人垫上东西，“很疼但没有伤”；外伤养两天。让看守人员、辅警勇敢站出来指正，“每个人都要考虑自己的饭碗，谁不怕打击报复？”但他同时强调：如果当事人确有意见、确能找到线索，这项工作必须做。

他办过的一个职务犯罪案件，有罪供述和行贿人笔录各有且只有一份，当事人对受威胁的细节记得非常清楚，团队申请调取同步录音录像后发现了摆拍——笔录早已事先打完，办案人员对着电脑打字再删掉，制造“正在记笔录”的假象；还有无限扩写——当事人30秒的话被扩写成200多字，十几年前的细节“一口气讲得清清楚楚”。虽然这份供述最终未被排除，但让法官对其真实性产生了合理怀疑，为后续辩护奠定了基础。

证人出庭申请方面，证人出庭率本就很低，但“我们不管法院怎么做，要考虑我们怎么做”。申请出庭的证人分两类：一是对事实认定非常重要，但审前未做过证的人；二是审前做过证，但掌握的事实与笔录内容严重不符的人。写申请时关键要把必要性写清楚——法院驳回的理由通常就三个字：“必要性”。要针对性论证：他已在审前有笔录、事实已明确说明，为什么仍须出庭，你的反驳理由是什么。

调取证据申请同样需要写清必要性。彭主任特别强调，我们习以为常的专业术语，当事人未必懂——“抓获到案”意味着什么，当事人可能一脸懵。会见时必须问他怎么到案的，否则可能忽略自首这个重要量刑情节。有案件卷宗写“抓获到案”，当事人实际是接公安电话后主动到门店接受调查，团队申请调取监控和通话记录后，检察机关让民警重新出具情况说明，确认了“电话通知到案、到案后供认不讳”的事实，自首情节就此落实。

庭前会议申请——“可开可不开，但开要有目的、有目标，不开的话很多事放在法庭上说也一样。”

小结：程序性的准备就是把管辖、回避、排非、证人出庭、调取证据、庭前会议等逐项做清单，逐项检查到位，“用不用咱不说，准备要充分”。

三、发问的准备

彭主任强调：发问对象不同、目的不同，提纲也不同：对本方被告人，目的是还原有利事实细节、纠正不实笔录、夯实从宽情节的事实基础，但要注意“不要放飞”——有法院取消发问环节，原因之一就是被告人在发问环节口无遮拦，当庭说的版本与审前笔录完全不一致，有的案件本来认罪认罚，发问环节反而把量刑情节搞没了；对同案被告人，目的是锁定地位作用差异，想把自己的当事人从主犯辩成从犯，就要围绕作用、地位、大小、有无决定权来问；对证人、被害人，目的是暴露陈述矛盾、验证取证的合规性合法性、动摇证明力，控方让证人出庭是为了补强审前笔录，其戒备心很强。

问题设计的核心技巧有七条。

一是把辩点拆成可被庭审记录固定的事实单元——“从犯”这个结论不能直接问“你是从犯吗”，法庭必然打断，要通过事实推结论：是不是负责定价？是否掌握资金？

二是区分坏问题与好问题——“你跟了他三年，你觉得他在公司是什么角色？”开放性太强，对方说“无可替代的角色”，你怎么办？而“公司的销售定价由谁决定？”范围窄、指向明确。

三是一事一问，不要搞复合型问题。

四是能封闭尽量封闭，但别封闭过头——有律师问当事人“你在公司仅仅负责办公室卫生这一块，是吗？”法官直接警告要取消发问资格，封闭到离谱，法官会觉得你在给法庭挖坑。

五是不照搬国外交叉询问经验——我国以笔录为中心、以侦查为中心，“我们审的就是笔录”，培训中听到的交叉询问经验必须转化为本土经验。

六是按时间轴排序，不要来回蹦着问，法官检察官一走神、书记员记不下来，事实根本呈现不出来。

七是每一问都有去向——每个问题对应哪个辩点、与哪些证据呼应，写提纲时想清楚，否则容易跑题被法庭揪回来，律师被法官训一次，“要么应激性顶回去，要么接下来表现都不大好，自己就慌了”。

发问方法上，彭主任重点讲了漏斗式发问——宽进严出：开放性问题切入、逐步收窄、封闭问题锁死。其精髓在于先以开放性问题让证人放松戒备、步步为营锁住外围事实，再逐步收窄到细节，最后用封闭问题把矛盾点固定住。因为担心事后补刀，关键环节要让他“一分一秒都不要省略”地还原，待所有细节固定后再亮出矛盾核心，让合议庭当场听明白证言的虚假之处。还有一种“倒漏斗式”：用封闭问题把时间、地点、角色一一锁死，最后让故事讲完。

发问禁忌与救场：自查禁忌包括诱导本方当事人（公诉人会反对）、复合性问题、伪装性提问（应问“你是否知情”而非“你其实根本不知情对吧”）、与辩点无关的漫谈。

临场失控三种救场：一是被告人答偏了，不要纠缠；二是已达目的不要穷追猛打——曾有律师问总经理“这事副总能决定吗”，得到“副总决定不了”的完美回答后不甘心，又问“是不是其他副总能决定”，答“其他副总更决定不了”，绕一圈回来反而强化了己方当事人是分管副总、有话语权，“求锤得锤”，得到一个桃子别想要两个桃子，最后结果是一堆烂桃；三是被反对时，“好，我换个问法”，别顶得太厉害。

四、质证意见的准备——庭前准备最核心的内容

彭主任将质证比作“择菜”：烂叶子、虫眼、农药，该去的都去、该摘的就摘。“如果放过了这些烂菜叶子，狗尾巴草都当成菜来炒，最后这饭吃得很难受。”

实践法庭中，把每次质证当辩论来对待是高超的庭审艺术，回到三性上来：真实性——与客观证据比对，与其他笔录比对，前后是否矛盾、相互是否一致；合法性——如凌晨1点到5点的询问笔录，想以疲劳审讯排除非法证据基本不现实，但凌晨取证的合法性、进而真实性问题可以谈；关联性——“这是对我们最好的质证角度”，是个“大袋子”，甚至可以把辩护意见装进去，建议先把帽子提出来：“从关联性角度讲，我认为这个证据证明不了待证事实，理由12345……”避免法官质疑“你说的是辩护意见还是质证意见”。

另一种分类是证据能力和证明力（即“两力”）。证据能力即证据资格，彭主任把证据类型也放在里面，如打印出来的微信聊天记录被控方当书证出示——“我们认为是电子数据，你怎么能打印出来作为书证对待？”

关于电子数据的几个实务要点：完整性问题——微信撤回的消息有“已撤回”标志，但时间长撤不回的直接删除，表面上连贯的记录实际可能缺了关键环节，表面真实性没毛病，整体真实性有问题；截图的连贯性——规范截图下一页应保留上一页末尾部分以示连贯，有的卷宗前一页结束、后面中间没有任何过渡就截了另一份，无法证明截取完整；签字确认的规避技巧——越来越多办案单位把打印的聊天记录让被告人签字确认，通过辨认把电子数据“转化”成书证，加大了质证难度。

阅卷笔录是化厚为薄的基本功。扫黑案件卷宗动辄几百上千本，公诉人推几推车卷到法院却“基本不掰开”——因为人家有阅卷摘要和指控清单。律师同理，对每一份证据按四个要素做摘录：一是摘录——证据名称、所在卷页、主要内容概括；二是疑点——时间矛盾、主体矛盾、程序问题，“同一侦查人员在同一时间、不同笔录上签字”之类的问题，单个提出未必排除证据，“但多了之后它不就好看吗”；三是依据与质证意见——从三性两力角度概括，如猜测性、评论性、评价性证言，依刑诉法司法解释第88条不得作为证据使用，是证据资格直接没有了；四是预案——公诉人回应、补强之后，怎么应对。

三遍阅卷法：通读、做表、反向验证。这样即使某个证据一时忘了，一检索就出来，避免法庭上“手忙脚乱”。此外对四类高发证据（言词证据、鉴定意见、电子数据、书证物证）要建立各自的“质证弹药库”——我国刑事司法以言词证据为核心，“人家拿这个工具做指控，我们就要对这个工具高度重视”。

五、辩方举证的准备

“能提就提，实在没有也没办法。”彭主任用了一个比喻：控方证据是按有罪逻辑举证的——“控方建立了一面指控大墙，非常壮观、看起来非常严密”。辩方一方面要推墙——把砖头一块块抽出来，让指控事实不成立；另一方面，有条件还要自己垒墙——构建辩方证据体系。控方材料中往往也有对被告人有利的证据，这一点不要忽略，建议将自行调取的证据与控方卷内有利证据重新组合——“你会发现一个惊喜，整个案件事实呈现另外一个版本，这是非常有可能的”。

辩方证据的三个层次：无罪之证、罪轻之证、量刑之证；四个来源：自行取证、申请调取、申请出庭、公开材料。公开材料很重要——“案子还没立案刚抓人，新闻就出来了，说什么犯罪团伙”，这些都是公开可查的。

取证的底线与合规：“刑事律师的一个重要风险来源就是取证。该取就取，但风险一定要关注，不能为了当事人利益把自己折进去——你还没战斗，战士先进去了。”

要点包括：被害人和近亲属取证，需经检察院或法院许可并经本人同意；“公安怎么做你就怎么做，但公安犯的错你不能犯”——很多律师挑公安笔录的毛病得心应手，自己一练手却发现同样犯错：取证后自己没签字、笔录没有起止时间、前面没告知证人权利、最离谱的是对文盲证人写“以上笔录我看过，与我说的一致”，“你跟他说这有用吗？”

证据清单三要素：名称、证明目的、页码对应。别把证据一股脑扔给法庭——“法官火气大起来，是真会批评律师的。而且这种场景当事人在场，观感很不好，质疑我们的专业性。”

六、辩护提纲与辩护策略的准备

必须有提纲，但最好不要有辩护词。彭主任与徐昕老师观点高度一致。他描述了一个场景：某次开庭，法官在椅子上“左拧一下右拧一下，拧了15分钟之后实在受不了了，问律师‘你还有多长时间能念完’”——法官坐如针毡的时候，能听进去你的观点吗？

他还做过内部测试，三种情形对比：完全照辩护词念——别说法官，“在座测试的人都不爱听”；最糟糕的是对案件很熟但手上有稿，念着觉得不能全念，于是磕磕巴巴、念一段停一段、临时组织语言又组织不好——整个效果最差；只拿提纲讲——但也要有功底，“不是谁拿着提纲都能滔滔不绝、侃侃而谈、有零有整”。理想状态是脱稿，“每个人其实都能做到，只是你需要往前走多远，有没有机会不断锻炼提炼”。辩护提纲要根据庭审情况随时调整。

辩护策略分三个层次。

第一层，定性之辨——指控事实的法律定性不成立，目标无罪。

第二层，罪轻之辨、轻罪之辨——事实成立但情节地位被高估，或者将重罪名变更为轻罪名（如合同诈骗辩为伪造公司印章、集资诈骗辩为非法吸收公众存款）。有律师反对轻罪辩护，但实践中有时需要给台阶：人已被压一两年，辩成伪造公司印章可能实报实销，案子就结了；非说啥都不够，结果未必对当事人有利。“因案而异。”

第三层，量刑之辨——事实定性都没问题，争取量刑最优。在认罪认罚案件“螺蛳壳里做道场”，恰恰是当下辩护的主流空间。例如检察院未认定自首的认罪认罚案件：先让当事人认罪认罚拿到相对轻的量刑建议并保住这个情节，在此基础上再通过辩护认定自首——“那不就可以在认罪认罚之下再取得量刑的进步吗？”

量刑辩护的关键是精细化。彭主任强调：笼统地讲有自首、有退赔，没法量化，一旦没法量化，那就靠法官“拍脑袋”——而死亡后果一旦发生，拍出来的结果一定对被告人不利。

出路是起点刑、基准刑、宣告刑层层精算：先根据基本犯罪事实和手段残忍程度确定起点刑，再考虑介入因素、增加或减少刑罚量的情节确定基准刑，最后叠加自首、退赔等情节测算宣告刑，每一步都可以复算、可以展示。“我的目的和目标就是限制法官的自由裁量权。法官看得见的算法才具有说服力。”

一张纸的辩护提纲：核心辩点一般不超过三个；单罪名案件，口头辩护时间尽量不超过半小时——“超过半个小时，很多人在走神”；提纲内容：辩点、证据支撑、法律依据、对量刑建议的应对预案。