软件著作权刑事律师李营营：开源免费不等于可以免费商用
软件免费开放下载不代表放弃著作权，商业使用仍应遵守许可协议并取得相应授权
阅读提示：本案涉及一款在网络平台被宣传为开源免费的电子商务软件。使用者从互联网下载软件后搭建三个网站，并以未实际获利、软件可以免费下载以及许可协议属于格式条款为由主张不侵权。最高人民法院认为，免费取得软件不等于可以不受限制地使用。安装界面已经提示许可协议，协议明确区分非商业用途和商业用途，使用者以软件搭建含商品展销、商城、拍卖、品牌及广告合作等栏目的网站，已经超出免费许可范围，构成对复制权的侵害。同时，法院将权利人至少提起700余件同类诉讼的整体维权模式纳入赔偿考量，将一审确定的经济损失由36000元调整为12000元。
裁判要旨
软件权利人允许公众免费下载或者将软件表述为开源免费，并不当然意味着其许可任何主体将软件用于任何目的。许可协议已通过安装弹窗等合理方式提示，并明确将免费使用限定于非商业用途的，企业或者其他主体将软件用于自我宣传、商品推销、商城交易、广告合作等商业场景，属于超出许可范围的复制使用。认定赔偿数额时，除软件许可费、侵权性质、主观过错和经营规模外，还可以考察权利人的整体诉讼规模、是否有效追溯侵权源头以及合理开支是否应在批量案件中分摊。
案情简介
1.某软件有限公司受让并登记取得ECShop在线零售应用软件多个版本的著作权。涉案V2.7.3版本在网络平台保留发布记录，用户导入代码和安装软件时均会看到授权许可协议。
2.许可协议载明，用户可以在完全遵守协议的前提下将软件用于个人或者非盈利组织的非商业用途；未获得商业授权前，不得用于企业法人经营的网站、经营性网站以及以盈利为目的或者实现盈利的网站。
3.北京某资讯中心从互联网下载ECShop软件，用于搭建书画人才网、书画市场网和红枣资讯网。三个网站分别设有书画展销、书画商城、书画拍卖、书画投资、知名品牌及广告合作等栏目。
4.公证保全显示，三个网站的网页代码与ECShop V2.7.3版对应文件基本一致，函数处理流程、变量名称、调用元素、注释以及开发人员和日期信息均相同。北京某资讯中心未能证明其使用的是另一版本，也未取得商业授权。
5.一审法院认定北京某资讯中心未经许可商业使用涉案软件，侵害软件复制权，判令其赔偿经济损失36000元及合理开支600元。北京某资讯中心以软件免费开源、网站没有实际交易收入、许可协议无效及软件具有合法来源等理由提起上诉。
6.最高人民法院二审维持侵权认定，但综合北京某资讯中心并非专业建站公司、权利人已在全国提起至少700余件同类诉讼、公证及代理成本较低且应在多案中分摊等因素，将经济损失调整为12000元，并维持合理开支600元。
案件争议焦点
一、软件被公开宣传为开源免费并允许免费下载，是否意味着任何主体均可免费商用？
二、将附有非商业使用条件的软件用于含商品推销和广告合作栏目的网站，是否超出许可范围？
三、安装时弹出的软件许可协议作为格式条款，是否因未经逐项协商而无效？
四、权利人采取大规模批量诉讼维权，是否影响侵权成立及损害赔偿数额的确定？
法院裁判观点
一、免费下载开放源代码与免费商业使用并非同一概念
最高人民法院认为，网络平台关于开源免费或者可免费下载的宣传，只能说明用户取得软件载体或者代码时可能无需支付费用，不能据此推导权利人放弃著作权，也不能当然解释为对所有使用方式作出无条件许可。具体使用权限仍应以权利人发布软件时附带的许可协议为准。
涉案许可协议明确区分非商业用途和商业用途。用户可以在约定范围内免费使用，但企业法人经营的网站、经营性网站以及以盈利为目的或者实现盈利的网站均需要另行取得商业授权。因此，判断侵权的关键不是软件能否免费下载，而是实际使用是否落入免费许可范围。
二、网站是否属于商业使用应结合功能设置和使用目的判断
北京某资讯中心主张三个网站仅用于展示，未发生实际交易，也未取得经营收入。法院没有将是否已经获利作为唯一标准，而是根据网站整体内容和栏目功能判断使用目的。书画展销、商城、拍卖、投资、品牌推广及广告合作等栏目均具有明显的商品推销、自我宣传和商业导流属性。
商业使用既包括已经直接产生交易收入的使用，也包括服务于经营活动、品牌推广、客户获取或者未来盈利的使用。使用者不能仅以网站尚未成交或者暂未获利否定商业目的。只要软件被用于许可协议所排除的经营场景，即可能构成超范围使用。
三、安装弹窗能够构成对许可条件的合理提示
涉案许可协议由软件权利人为重复使用而预先拟定，属于格式条款。但格式条款并不当然无效。用户安装软件时，界面会弹出协议内容，且须确认已经阅读并同意后方可继续安装，法院据此认定权利人已经以合理方式提示用户注意许可条件。
协议按照商业与非商业用途设置不同许可条件，并未不合理免除权利人责任、加重用户责任或者排除用户主要权利，也未造成双方权利义务明显失衡。因此，北京某资讯中心仅以协议未经协商或者属于格式文本为由主张无效，不能成立。
四、合法下载来源不能对抗明示的使用范围限制
北京某资讯中心援引软件保护条例关于软件复制品持有人责任的规定，主张其从共享软件下载平台取得软件，不知道也不应知道下载的软件是否属于侵权复制品。法院认为，即使下载来源本身具有合法外观，也不能免除使用者审查许可范围的义务。
本案争议并非仅在于下载的软件复制品来源是否正当，而在于使用者看到安装弹窗后，仍将软件用于明确需要商业授权的场景。合法取得软件载体与取得商业使用许可属于不同问题。使用者超出明示许可条件使用软件，仍应承担侵权损害赔偿责任。
五、批量维权不否定权利基础但可以影响赔偿裁量
法院依职权查明，权利人以涉案软件为基础在全国已提起至少700余件侵权诉讼。现有证据不足以证明权利人构成恶意诉讼，批量起诉本身也不影响其著作权及侵权成立；但大规模诉讼获取收益的维权模式不利于追溯和制止侵权源头，并大量占用公共纠纷解决资源，不宜提倡和鼓励。
在赔偿环节，法院同时考虑使用者直接建设自有网站、主观存在过错但并非专业建站公司，以及权利人未提交律师委托合同和付款凭证、公证证据针对多个主体批量形成、合理费用应在多案中分摊等因素，最终将经济损失由36000元调减为12000元。
综上，最高人民法院认定北京某资讯中心超出免费许可范围商业使用涉案软件，侵害软件复制权；但结合权利人的整体诉讼维权情况及费用支出证据，对赔偿数额作出实质调整，最终判令赔偿经济损失12000元及合理开支600元。
案例来源
《北京某资讯中心与某软件有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书》〔案号：（2023）最高法知民终424号，裁判日期：2023年12月25日〕。
实战指南
一、使用开源软件前应逐层核对许可证和版本
企业不能只看下载页面上的免费、开源等宣传，应核查安装包内的License文件、安装弹窗、代码仓库许可证、官网说明和具体版本。不同版本可能适用不同许可条件。应留存下载网址、下载时间、安装包哈希值、许可证文本及同意页面，以证明软件来源和当时适用的许可范围。
二、区分免费获取免费使用和免费商用
免费获取只解决是否支付下载费用，免费使用仍可能受到主体、用途、设备数量、域名、功能和期限限制。企业建站、品牌宣传、产品展示、客户引流和广告合作通常具有商业属性，即使没有直接成交或者尚未取得收入，也不宜当然视为非商业使用。存在疑问时，应在上线前取得书面商业授权。
三、软件权利人应提高许可条款的可见性和可证明性
权利人应在官网、下载页面、安装流程和源代码根目录一致展示许可协议，对免费范围、商业授权触发条件、禁止行为及版本差异作出清晰说明。安装程序宜设置主动勾选、协议版本号和时间记录，并保存发布日志与历史页面，避免仅以模糊的免费宣传吸引下载后再主张隐蔽限制。
四、面对批量维权应同时审查侵权基础和赔偿证据
被诉企业不能仅以对方批量诉讼主张恶意维权，而应分别审查权利归属、版本对应、代码同一性、许可提示、实际用途和责任主体。在赔偿方面，可调查权利人的同类案件数量、取证是否一次覆盖多案、律师费与公证费是否真实发生、许可费是否具有可比性，并请求法院合理分摊批量维权成本。
五、权利人维权应优先控制侵权源头并规范费用留痕
软件企业发现同类侵权大量出现时，应同步追查下载平台、破解版本传播者、专业建站公司和批量部署主体，通过通知删除、证据保全和针对源头的诉讼减少重复侵权。个案主张赔偿时，应提交许可合同、收款记录、委托代理合同、付款凭证和公证费分摊说明，使损失及合理开支具有可验证性。
李营营律师团队专业介绍
李营营律师团队长期专注于商业秘密、计算机软件、数据权益及技术成果保护的刑事案件与民事案件。团队注重审查软件权属、源代码版本、人员接触权限、代码流转路径、程序相似性及独立开发记录，结合代码仓提交记录、开发文档、服务器日志、电子通信记录等材料，梳理能够接受法庭检验的证据链，针对鉴定意见和技术比对报告，围绕检材来源、版本对应、比对方法及结论范围提出有针对性的质证意见。在民事案件中，团队可代理软件著作权侵权、涉及源代码的商业秘密侵权，以及软件开发、交付和权属争议。对于权利人，可协助固定侵权证据，依法申请证据保全、行为保全和财产保全，提出停止侵权、赔偿损失等请求；对于被诉企业及个人，可围绕独立研发、合法授权、开源或第三方代码来源、技术比对缺陷及赔偿依据开展抗辩。在刑事案件中，团队可办理涉及软件源代码的侵犯著作权、侵犯商业秘密等案件，协助权利人评估控告条件、整理技术及交易证据、制作刑事控告材料；为被追诉企业及个人提供侦查、审查起诉和审判阶段的法律帮助与辩护。
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