作者
赵强 北京中同华资产评估公司高级顾问
刘剑桥 北京中同华资产评估公司高级研究员
摘要：在知识产权强国战略框架下，强化知识产权法律保护体系成为当务之急。基于资产评估等定量专业视角对知识产权侵权损害赔偿及相关法律和司法解释的研究目前较为鲜见，且具有重要意义。本文拟在资产评估专业视角下，对知识产权，特别是商业秘密侵权损害评估进行深度探索，为法律专业确定赔偿数额提供评估技术支持，从而推动知识产权法律保护体系持续强化。
关键词：知识产权；商业秘密；侵权损害评估
一、前言
知识产权侵权损害赔偿数额确定实际上是一项跨专业工作。法律专业发挥优势，在其定性方面提供逻辑基础；然而，其定量方面并非法律专业的主要研究方向，资产评估专业则可以提供支持。
资产评估专业支持知识产权侵权损害赔偿数额确定，是一个历史进程。资产评估专业产生较晚，相关理论知识和技术在社会中的普及程度也不高，这一现实导致了：一是对于立法者、司法者和社会公众而言，由于侵权损害及其赔偿数额定量技术缺失或缺乏普及，早期法律及相关规定局限于原则性表述，未能提出足够细致的定量方法论；二是对于资产评估专业而言，由于产生较晚，其对历史上一些本归属于其专业研究范畴的现实问题缺乏介入，知识产权侵权损害赔偿数额确定便是其一。上述状况的改善是一个历史进程：近年来，随着社会整体进步，法律体系持续得到完善，资产评估专业和行业也得到长足发展，司法实践开始引入资产评估专业支持，知识产权，特别是商业秘密侵权损害评估需求凸显。在实践需求的引导下，知识产权‑商业秘密侵权领域逐渐进入了资产评估专业研究视野。未来，知识产权‑商业秘密侵权评估作为资产评估的一个专业方向，将在法律专业基础上夯实自身理论，相关研究成果同时也将反哺法律专业，支持知识产权‑商业秘密侵权损害赔偿数额确定相关法律及其理论的完善，推动资产评估专业在该领域发挥应有的社会功能。
二、资产评估专业视角下的侵权损失概念
资产评估的专业角度认为，知识产权侵权可能给权利人造成“资产损失”和“收益损失”两种类型的损失。
所谓资产损失是指侵权行为造成权利人拥有的资产的未来预期收益减少或成本增加，导致权利人拥有的资产现实市场价值贬损，造成权利人的资产损失。
所谓收益损失是指侵权行为造成权利人的实际收益或历史收益减少或成本增加，导致权利人的实际收益损失。
在收益损失中又包含经营损失和许可使用费损失（简称许可费损失）两种具体形态。
经营损失，是指权利人正在或者已经准备好，利用知识产权生产、销售相关产品或提供相关技术服务，因侵权行为导致权利人生产、销售相关产品数量减少，或者因侵权行为导致权利人生产、销售相关产品价格降低或成本增加，引起的权利人经营收益损失。
许可费损失，是指权利人并未利用知识产权生产、销售相关产品或提供相关服务，但因侵权行为未获得许可而导致权利人未得到相应许可使用费收益，从而引起的权利人收益损失。
许可费（Royalty）是上世纪80年代从国际技术贸易中引入的“舶来品”，其实质是一种技术转让的对价支付安排，即技术出让方（许可方）与技术使用方（被许可方）就技术使用费计量与支付方式达成的一种安排，通常是技术使用方依据自己的实际使用或预计使用结果，按照产品销售收入或者经营收益（或净利润）的一个确定比率——许可费率（Royalty Rate）计算每年使用该技术需要支付的使用费或称许可费。关于许可费的支付，按年定期支付是一种常见模式，即技术使用方每年结算一次，按照自身实际使用收益情况计算并支付许可费；另一种常见模式是一次性支付，即按照许可年限，估算未来若干年许可使用费，再按一个合适的折现率将预计未来每年发生的许可费折现，一次性支付许可费现值。在资产评估领域内，一般将这种折现值称为技术使用权价值。
权利人受到的一项侵权行为可能造成经营损失或许可费损失两者之一，也可能同时造成两类损失。
认定权利人存在“经营损失”，通常需要满足以下全部条件：
权利人已经利用标的知识产权生产经营相关产品或提供服务，或者已经做好利用标的知识产权生产经营相关知识产权或提供服务的准备；
侵权人实施标的知识产权生产经营的产品或提供的服务与权利人构成直接竞争关系；
侵权人在侵权期间生产经营产品数量与权利人实际生产经营产品数量之和未超过权利人额定产能。
认定权利人存在“许可费损失”，通常需要满足以下条件之一：
权利人尚未实施标的知识产权生产经营或提供服务；
侵权人利用标的知识产权生产经营产品或提供服务于权利人不构成直接竞争关系；
侵权人在侵权期间生产经营产品数量与权利人实际生产经营产品数量之和超过权利人额定产能部分（额定产能之内部分认定为经营损失，超出部分认定为许可费损失）；
权利人的经营损失无法合理计量。
在资产评估的专业视角下，无论是资产损失，还是收益损失，在计量损失时都存在两种“计量口径”，可称为“整体口径”和“知识产权口径”。
所谓“整体口径”，是指权利人正在或者已经做好采用相关知识产权生产经营准备，权利人不仅投资构建知识产权资产，还为该知识产权资产配套完成相关固定资产、流动资产的建设，由于侵权行为发生，造成权利人已经完成的全部投资不能达到预期收益，导致其投资资产价值产生损失，此时权利人的资产损失即为整体口径资产损失，即损失的资产不但包含知识产权资产，还包括为之配套的其他资产损失。
所谓“知识产权口径”，是指侵权人给权利人造成的损失仅局限于相关知识产权资产，不包括其他配套资产。
从公平合理角度分析，在估算侵权损失时，应当优先采用“整体口径”计量资产损失，在侵权行为没有造成整体口径资产损失或无法合理估算“整体口径”资产损失时，可以采用“知识产权口径”资产损失作为次级选择。
四、侵权损失应基于差额原则和填平原则确定
所谓“差额原则”，来源于法学中关于侵权损害的“差额说[1]”，即侵权损失数额应该基于未侵权与侵权两种前提下权利人资产或收益的差额确定；所谓“填平原则”是指侵权损失的金额应该恰好填平补齐权利人的差额损失。
对于资产损失，差额原则和填平原则具体体现在，需要估算侵权状态下与未侵权状态下侵权资产未来预期收益的差额确定权利人的侵权损失；对于收益损失，体现在需要估算侵权状态与未侵权状态下，权利人收益减少或成本增加的差额确定权利人的侵权损失。
上述差额原则与填平原则与资产评估中的增量收益法基本思路一致，因此也适用该种评估方法。
基于差额原则和填平原则也是区分知识产权侵权损失评估与知识产权自身价值评估的主要差异所在。
五、收益损失计量指标的性质和口径
无论采用“整体口径”还是“知识产权口径”计量损失，均涉及对采用何种财务指标来计量未来收益或历史收益的选择。
长期以来，司法解释将“利润”，即会计净利润，作为企业权利人收益计量指标，该指标为司法实践提供了可操作性，但从财务管理和评估视角来看存在问题：一是在定性方面混淆了“收益”与“利润”，存在逻辑错误；二是在定量方面未采用能够全面考虑权利人损失的计量指标口径，可能导致对权利人损失的估计产生较大偏差。
“收益”与“利润”的性质存在区别。首先需要澄清，当权利人为企业时，权利人收益损失是“该企业”的收益损失，不是或不仅是“该企业的股东”的收益损失。在“资产‑企业”框架下，资产为企业带来“收益”，“企业的损失”是企业法人的损失，知识产权侵权造成的收益损失是知识产权资产给作为权利人的企业带来收益的减少或成本的增加，从性质上看，是企业收益的损失，不是给企业股东带来的损失。因此损失应当采用企业整体口径的“收益”类指标计量，采用“利润”类指标计量是错误的。
从数额上看，选用“毛利润”“营业利润”“销售利润”等指标口径计量损失，也会遗漏或重复计算企业权利人因侵权可能受到的损失。在常用财务指标口径中，只有“息税折旧摊销前收益（EBITDA）”指标全面考虑了未侵权与侵权前提下上述全部因素变化可能产生的企业收益差额，与“企业权利人收益”口径高度匹配，是更合理的损失计量指标口径。
六、赔偿数额应当合理考虑资金的时间价值
无论通过何种途径确定赔偿数额，侵权损害发生日期与权利人实际获得赔偿款项日期之间通常不同，同样额度的一笔赔偿款项在侵权损害发生日期的实际价值通常大于在权利人实际获得赔偿款项日期的实际价值，造成这种现象的原因是资金具有时间价值。
权利人所应获得填平赔偿资金的价值应是权利人在侵权损害发生日期的实际价值，如果权利人所应获得填平赔偿资金的价值确定为侵权损害发生日期的一定数额，那么当仅以该数额向权利人支付时，权利人实际获得赔偿资金的实际价值通常将低于本应获得的补偿水平。为使权利人损失得到填平，原则上应当考虑对权利人在上述数额的基础上额外给予合理的补偿款项，通常该补偿款项表现为“资金合理时间价值”或“合理利息”。因此，考虑资金的时间价值并非可有可无的选项，而是落实填平原则的要求。
资金具有时间价值是经济学中的一个被普遍接受的原则，也被社会公众所接受。实际上，在运用收益法原理估算的侵权损失的环节中，“资金具有时间价值”就已作为一个前提，在估算出侵权损失后，如不考虑资金的时间价值，将构成赔偿未能填平损失的内在逻辑矛盾。
考虑时间价值的侵权损失赔偿金额的估算：
损害赔偿日赔偿金额=侵权期每年损失金额×（1+r）i
权利人在侵权期间全部赔偿金额应该是
其中:
r为适用的无风险收益率；
i为损害赔偿日距离损害发生日的期限（年）。
七、“侵权获利”概念的澄清
目前司法实践将“侵权获利”作为一种劣后于“实际损失”的填平赔偿金额确定途径，即，当无法合理估算权利人实际损失时，可以估算侵权人的侵权获利作为确定赔偿金额的基础。因此，我们有必要对侵权获利的概念进一步厘清。
知识产权资产的特点是，资产利用人通常不能单独利用该资产直接带来收益，而是需要依托于其他有型资产来实现，知识产权带来的经济利益通常体现为在知识产权和其他资产形成的业务资产组（或称现金产生单元，CGU）共同带来的利益中的一部分。从资产评估的专业视角审视，此类情形下的“侵权”所获得的利益，特指侵权知识产权资产所获得的利益，不包括资产组中的其他资产所带来的利益，即侵权获利的性质是资产组整体收益中贡献归属于知识产权资产的经营收益。将资产组中的其他资产所带来的利益也作为侵权赔偿金额计算，不符合“差额”原则和“填平”原则。
八、提成率/分成率、贡献率概念的辨析
提成率和分成率统称许可费率，二者分别是基于销售收入和经营收益（EBITDA口径）的知识产权投资收益分配比率，这两个比率均源于知识产权交易市场的实际数据，是一种“市场观察数据”，从其在市场中的实际表现来看，无论是提成率还是分成率，通常均在许可期间内保持不变。
贡献率则是指知识产权在经营期间内对收益产生的贡献比例。该指标是一种分析指标，通常不是基于市场观察可以直接获得的数据；而且一般认为，知识产权对收益的贡献在存续期内不是每年保持不变的，以专利资产为例，其贡献通常存在逐年下降的趋势。
当我们采用“侵权获利”途径确定侵权损失赔偿金额时，由于侵权期内，知识产权贡献通常处于一个逐年降低的趋势，而许可费率是一个固定的数值，因此通常不能直接采用所谓许可费率（提成率/分成率）来估算，“侵权获利”需要估算知识产权在侵权期间内的每年实际贡献；此时可以采用贡献率估算“侵权获利”，但由于贡献率难以直接观测，无形资产评估中的多期超额收益法成为了一种常用的可行替代方法。
九、商业秘密概念、商业秘密侵权及侵权损失 （一）商业秘密
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
从上述定义可以得出，商业秘密是企业生产和经营两个环节中的不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的信息，其中，经营用信息一般包括但不限于市场信息、价格信息和财务信息等，可以称为经营类商业秘密，这里信息价值主要体现在企业的采购、销售等经营环节，侵权这种商业秘密可能会导致企业在经营环节中的损失；生产用信息一般包括但不限于技术、工艺实施方案、图纸等技术信息，可以称为技术类商业秘密，这种商业秘密主要体现在企业生产产品或提供服务环节，侵权这种商业秘密可能会导致企业生产产品数量降低，或遭遇不正当竞争导致企业产品收益减少等损失。
（二）商业秘密侵权
《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业秘密侵权行为包括：
以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密；
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
商业秘密侵权行为可以归纳为以下三类侵权行为：
（1）获知商业秘密侵权（简称获知侵权）
获知侵权，包括但不限于以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取商业秘密和第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施第一款所列违法行为，仍获取商业秘密。
（2）使用或允许他人使用商业秘密侵权（简称使用侵权）
使用侵权，包括但不限于使用或者允许他人使用以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密和第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍使用或者允许他人使用该商业秘密。
（3）披露商业秘密侵权（简称披露侵权）
披露实际包括非公开披露和公开披露，所谓非公开披露是指向特定人员披露；公开披露则是对非特定人员的披露。
披露侵权，包括但不限于披露以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露商业秘密和第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍披露该商业秘密。
（三）商业秘密侵权损失
不同类型的侵权导致权利人的损失机制不同，也会产生不同类型的损失。
（1）获知侵权损失
通常适用于经营类商业秘密，是指非法获知商业秘密可能给权利人造成的损失，这种损失主要表现为侵权人获知信息后可以充分了解权利人的经营方式、策略等，从而得以针对性制定应对措施，造成权利人的经营损失，获知侵权一般多适用经营类商业秘密。
（2）使用侵权损失
通常适用于技术类商业秘密，包括但不限于自身使用侵权和许可他人使用侵权，造成权利人经营损失和/或许可费损失，使用侵权损失的核心是使用技术类商业秘密生产与权利人相同或相似产品或服务，造成权利人损失。另外，需要说明，侵权行为，在司法诉讼结束后，原则上可以被有效阻止，因此不会造成权利人的预期收益损失和/或许可费损失，即资产损失。
（3）披露侵权损失
既适用于经营类商业秘密也适用于技术类商业秘密，披露侵权可以进一步细分为非公开披露侵权损失和公开披露侵权损失。
非公开披露侵权损失包括但不限于，因披露导致第三方人员获知商业秘密，造成权力人新增获知侵权损失；因披露导致第三方人员侵权使用商业秘密给权利人造成的经营损失和/或许可费损失。
公开披露侵权损失包括但不限于，因披露导致商业秘密公众周知，第三方获知、使用等行为不再构成侵权，并且相关行为可能无法阻止，导致权利人现实和/或预期的经营收益损失和/或许可费损失。
一般认为只有公开披露侵权才有可能造成权力人的预期收益损失，即资产损失。
十、关于商业秘密侵权损失确定一些实践做法的商榷
为了指导司法实践中商业秘密侵权损失金额的确定，2025年4月，“两高”发布《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号，以下简称5号法释）。该法释是目前商业秘密侵权损害赔偿确定实践的重要指导文献，但是以本文的观点观察该法释，发现一些有待商榷的做法：
1.5号法释第十八条第（一）款规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。
该款认定的侵权行为应该属于本文定义的获知侵权。对于经营类商业秘密，获知侵权造成的损失应该属于经营损失，不应属于许可费损失；对于技术类商业秘密，获知侵权并没有使用或许可他人使用商业秘密，因此也不会导致许可费损失。
2.5号法释第十八条第（二）款规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。
该款认定的侵权行为包括披露侵权和使用侵权，因此可能造成披露侵权损失和使用侵权损失两种类型的损失。
该款所指利润损失，应该理解为经营损失。按照本文的观点，造成经营损失需要满足相关前提条件：
1. 侵权人的侵权产品或服务与权利人的产品或服务构成直接竞争关系。
商业秘密使用侵权不能排除侵权人的侵权产品或服务与权利人的产品或服务不构成直接竞争关系的情况。
2. 侵权人的侵权产品数量与权利人实际产品数量之和低于权利人的额定产能，超出额定产能部分应该按照许可费损失计算。
因为披露侵权和使用侵权可能同时造成经营损失和许可费损失，本条所规定的“损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定”并未分别考察经营损失和许可费损失是否存在，并将其汇总。
此外，该条款中规定“损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定”。前文指出，给权利人企业造成的经营损失不能采用“利润”计量，应该采用“收益”计量，收益口径宜选择息税折旧摊销前收益（EBITDA）。
3.5号法释第十八条第（五）款规定，因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。其中，商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定
该款没有给出商业秘密“商业价值”的定义，但根据一般理解，此处的“商业价值”大体等同于“市场价值”。
该款所指侵权应属于公开披露侵权，因此给权利人造成的损失属于公开披露侵权损失，按照本文观点，该款规定存在以下有待商榷之处：
1. 没有明确应该优先考虑权利人整体口径的价值损失，仅提及知识产权口径的价值损失。
按照本文观点，公开披露侵权损失可能包括资产损失。估算侵权给权利人造成资产损失时，需要优先考虑采用“整体口径”计量权利人的资产损失。当侵权未给权利人造成整体口径资产损失或整体口径资产损失无法合理计量时，可以选择知识产权口径计量资产损失。
2. 没有遵循差额原则确定侵权赔偿金额，混淆了商业价值（市场价值）与填平损失的赔偿数额（市场价值的差额）的差异。
在未侵权前提下，权利人对商业秘密具有使用权，但上述使用权可能是独家的，也可能是少数几家中的一家，如果商业秘密已为公众所知悉，权利人对商业秘密仍具有使用权，只是此时的使用者数量会增加，侵权给权利人造成的损失应该是两种状态下使用权价值的差额，不是商业秘密的商业价值（市场价值），因为商业秘密的商业价值（市场价值）是未侵权前提下，权利人独家或是少数几各使用权人前提下的使用权价值。
该款规定可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定的商业价值。从资产评估的专业角度出发，采用成本法评估得出的商业秘密的价值属于独家使用权的价值，不是非独家使用权价值，同样没有体现侵权与未侵权两种使用权的“价值差额”。
十一、结束语
本文尝试在资产评估专业视角下，审视和探讨知识产权，特别是商业秘密侵权损害赔偿数额确定过程中的关键概念和评估要点，并基于文章观点对现行司法解释作出一些评论，指出一些有待商榷之处，文章观点仅供法律和资产评估专业同仁参考，欢迎批评斧正。
参考文献
[1]王利明.侵权责任法研究: 第二版[M].中国人民大学出版社:2016.
[2]中国资产评估协会.资产评估执业准则——知识产权,2023.
原题 | 知识产权-商业秘密侵权损害评估深度探索 封面来源 | AI生成
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