编者按
庭审是法官、当事人和其他诉讼参与人共同参与的一项诉讼活动，也是审判工作的重要环节。如何规范、有序、高效开庭，上海一中院一直在探索。
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第 26 期
何建
HEJIAN
上海一中院
商事庭副庭长
三级高级法官
法学博士
调解贯穿于整个民事诉讼活动，享有“东方经验”的美誉。枫桥经验体现了东方经验与中国智慧，法官应当在民商事领域践行新时代枫桥经验，自觉地将调解工作贯穿于案件审判全过程。
民商事案件调解工作的顺利开展，对于案件的服判息诉、提质增效具有重大意义。当事人一旦达成调解，可以快速实现案结事了，降低诉讼成本，节约社会资源，以更平和、互利的方式化解矛盾与纠纷，实现各方共赢，维护社会稳定和安全。
案件尚未开庭，法官如果询问调解意愿，当事人心中难免会有疑惑。其实，不管是立案前的诉调，还是开庭前后征求调解意愿，都是遵循民事诉讼法的基本规定，即除案件当事人拒绝调解以外，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。
调解是指通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决纠纷的活动。人民法院的调解属于诉讼程序的一部分，亦是人民法院审判案件的重要形式。调解过程和调解结果都是以审判权为保障，因此，经过人民法院调解之后形成的调解书具有强制执行力。
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调解的分类
➣诉讼调解与非诉讼调解
诉讼调解是指人民法院在诉讼过程中通过讲事实、摆道理，说服、教育、沟通等释法析理方式，促成当事人达成调解协议，从而解决民事纠纷的审判活动。非诉讼调解主要是指除了人民法院之外的社会团体或者个人对民事纠纷进行调解的行为，如人民调解、行业调解、行政调解等。
➣ 诉前调解、立案调解、庭前调解及当庭调解
针对诉讼调解，按照开展调解的不同诉讼阶段为标准，分为诉前调解、立案调解、庭前调解与当庭调解。
➣ 仲裁调解与非仲裁调解
仲裁调解是指各类仲裁委员会对申请仲裁的案件受理之后，组织当事人进行平等协商解决民事纠纷的活动。非仲裁调解是指除人民法院及仲裁委员会之外的其他主体，组织当事人进行平等协商解决民事纠纷的活动。
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调解的优势
与判决相比，调解的一大优势是在纠纷解决的彻底性方面更容易真正地实现案结事了。
对于当事人而言，能够更多地被照顾到心理需求，在较为宽松的氛围中自主协商，有利于缓和紧张关系，修复双方之间的合作关系或亲情关系。以调解的形式解决纠纷，也更加契合国人“厌讼”“和为贵”的传统文化心理，便于减少在纠纷解决后的 “死灰复燃”或矛盾再次升级。
对于法院而言，多采用调解这种更具柔性的司法手段，能够降低进入审判程序的案件数量，提高办案效率，有助于缓解案多人少的矛盾，实现判决所不及之处的公平正义。
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避免一案结多案生，彻底化解纠纷的调解
程序空转往往反映了这样一种情况：当事人在诉讼当中，已经按照要求经过了繁琐的诉讼程序，但是迫切想解决的实际问题未得到实质性解决，似乎又回归到了未诉讼时的状态。在某些特定的案件中，法官通过调解，可以一定程度上避免此种情况，将当事人之间的矛盾彻底加以解决。
案例一：A公司与B公司签订了承揽合同，由A公司为B公司加工特定品类的化妆品，B公司支付相应款项。A公司向B公司交付一部分化妆品后，B公司提出化妆品质量存在问题，已经售卖的化妆品遭到顾客大量的差评投诉。后B公司认为化妆品存在质量问题而拒绝受领货物和给付货款，A公司将B公司诉至法院，一审法院判决B公司应当受领货物且给付货款，后B公司上诉。B公司在诉讼中表达了其对化妆产品质量的质疑，不愿接收货物的态度较为明确。因化妆品本身存在质保期，如判决继续交付尚未交付的化妆品，势必会产生新的质量异议争议，不利于当事人双方的纠纷解决。
二审法院对此进行调解，最终双方当事人同意，化妆品货物归A公司所有，B公司放弃提取货物并向A公司支付部分货款及违约金。AB公司之间的矛盾纠纷得以彻底化解，减少诉累，节约了司法资源。
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优化营商环境，促进公司发展的调解
法治是最好的营商环境。商事案件中，公司注重自身商业信誉，讲究交易效率和安全，调解结案实际上更符合此类当事人的需求，降低商事主体诉讼时间成本。针对公司商事类案件的特殊性，在当事人自愿的基础上，人民法院可以依法有序推动调解工作的进行，更好地满足当事人的利益，促进相关商事主体的健康发展。
案例二：某电商平台因团免活动，需要赠送礼品给客户，向注册地在外省市的甲公司订购榨汁机产品。甲公司按某电商平台的指示信息，直接将产品邮寄给客户。甲公司按某电商平台要求开具增值税发票。经多次催讨，某电商平台未支付该部分货款。根据某电商平台提供的系统信息显示，商品订单对应商铺 ID 的店铺类型为个人，入驻人为案外人。审理中，甲公司和案外人对此予以认可；甲公司表示案外人当时系其员工，代表甲公司注册店铺，且商标所有权人为甲公司。该案经一审法院裁定驳回起诉，二审法院指令审理，后一审法院又判决驳回诉讼请求，甲公司再次上诉。双方对于货物和金额并无争议，某电商平台表示确实未支付过款项，但由于平台内控要求，只能付款到原店铺ID。
二审法院组织双方当事人进行调解，在案外人出具同意相应款项付至甲公司的承诺后，某电商平台快速支付了款项，甲公司向法院申请了撤诉，二审法院仅用1个月时间化解了一起历经两年多的诉讼。通过调解而不是判决解决该案，不会对某电商平台的商业信誉造成不良影响，也使得作为小微企业的甲公司及时回收了账款，满足了双方当事人利益诉求，助推了营商环境法治建设。
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及时救济权利，促进有效履行的调解
一方因另一方的加害行为遭受损害，人民法院应当保障受损害一方的权利得到及时救济。但是有时候实施加害行为的一方当事人不具备相应的履行能力。在这种情况下，如果以判决的方式处理相关纠纷，即便受损害的一方当事人获得了有利于己的判决，因为另一方当事人无力履行生效的判决，纠纷依然未得到实质性解决。相反，如果以调解方式处理相关纠纷，在双方当事人自愿的基础上进行协商，结合侵权人实际履行能力确定赔偿方案，更易于受损害一方当事人尽早得到赔偿，受损害的权利在最大程度上得到救济。
案例三：甲和乙二人乘坐地铁时发生肢体冲突，甲离开地铁时，乙紧追其后，甲乙双方在人流量较大的地铁上跑窜，甲在乙的追逐下撞上了丙，造成丙受伤致残。一审法院判决甲和乙按照各自的过错对丙承担损害赔偿责任，但是甲和乙并不具备完全履行判决的能力。
二审法院考虑到甲和乙自身的履行能力，经三方当事人同意，经过多次来回的调解，减少了损害赔偿数额，并约定如果甲和乙不履行调解书上的内容，将履行赔偿数额更高的一审判决。以此督促甲乙双方尽早向丙支付相应费用，亦有助于对受损害一方当事人权利救济。人民法院对此类案件组织调解，平衡一方当事人权利救济与另一方当事人履行能力，避免了后续执行难的问题，促进司法公信力的提升。
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维护亲情及保护未成年人利益的调解
在涉及人身关系的诉讼中，易牵涉复杂情感关系，简单地通过判决处理此类纠纷，最终往往无法达到最佳的处理效果。尤其是在离婚案件中，不仅要解决夫妻双方财产分割的问题，如果夫妻双方有未成年子女，还要对其子女的抚养权进行确定，保障未成年人的身心健康。既要妥善处理夫妻之间的人身关系和财产关系，又要保障未成年人的合法权益，尽可能减少对未成年子女造成的伤害。
案例四：甲、乙双方系夫妻关系，后法院判决甲、乙双方离婚。甲、乙双方育有一未成年的幼女，离婚后由女方乙享有女儿的抚养权。离婚案件中并未处理双方的房产。离婚后乙和其女在境外生活，房屋由甲独自居住。现乙和其女针对该房屋提起诉讼，要求将房产进行分割，同时向甲主张房产份额的折价款。离婚纠纷涉及父母与子女的感情，处理起来应当考虑到个案的具体情况，不宜仅机械地作出判决，可以在当事人自愿的基础上展开调解。本案最终双方同意由甲方把房屋折价款交付给乙方，乙方和幼女配合甲方办理房屋产权过户手续。
人民法院应充分考虑到当事人的情感维系和利益需求，尽量通过调解的方式解决双方当事人的问题，避免当事人直接对簿公堂从而使矛盾加剧，也有利于感情关系的维护，更人性化地解决双方矛盾，维护社会和谐稳定。
民商事调解要严格遵守自愿原则与合法原则，合法与自愿也是民商事调解的两大底线。人民法院要及时查明当事人之间的纠纷争执点和利益共同点，准确合理确定当事人利益关系的平衡点，避免双方当事人权利义务完全失衡，确保调解结果的正当性。同时，要认真履行对调解协议审查确认职责，确保调解协议的内容合法，正确发挥司法调解的功能，切实维护公平正义。
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调解的基本依据
调解协议属于合同范畴，对此的审查应以《民法典》第153条和第154条、《民事诉讼法》及司法解释、《人民调解法》《劳动争议调解仲裁法》以及有关调解的规定和意见，如《人民法院在线调解规则》《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》等为依据。
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合法的识别标志
调解书内容首先要排除那些适用特别程序、督促程序、公示催告程序，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益或者违背公序良俗。
如有的被执行人对外欠付巨额债务，与配偶恶意串通订立离婚协议，约定两人共同共有的房产、股权、车辆等重大财产归另一方所有，按揭的贷款却由本人承担，从而规避执行，对于此类双方主动请求调解离婚并涉及财产分割的协议，要根据离婚协议的内容，审查有无债务及形成时间、离婚协议签订时间、房屋有无查封等事实，以避免“假离婚、真逃债”损害债权人利益。
再如，在有的房屋租赁合同纠纷中，承租人为了规避欠付出租人租金案件的执行，在已将租赁的房屋向出租人交付的情况下，却又自愿将价值数千万元的房屋使用费仅以百万元与次承租人就房屋使用费达成调解协议，在次承租人向承租人支付使用费后，承租人如未向执行法院履行支付租金的执行义务，客观上会侵害了案外人出租人的权益。
注意审查调解书是否存在明显违反当事人真实意思的情形，不具有无效、可撤销或者变更法定事由或者以合法形式掩盖非法目的；内容要明确具体，属于当事人处分权范畴，所争议的法律关系不涉及到案外人的权益，特别是房屋过户、动拆迁、建设工程等纠纷，转移的财产上不存在案外人权利，如原始安置人、同住成年人、担保权人、优先权人等利益，以及其他不能进行司法确认的情形，从而有利于保证调解协议效力，维护调解权威。
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自愿的审查要点
首先要审查参与调解的人员是否具有代理权限，未获得委托授权，审查其是否得到本人追认；如果双方代理，只要事先得到了双方当事人的同意或者事后得到了其追认，则依然符合自愿原则；无民事或者限制民事行为能力人，是否得到其法定代理人的追认，法定代理人只能做出纯获益的意思表示。
如在房屋买卖合同纠纷案件中，李甲患有精神分裂，法定监护人为其兄弟李乙，在调解协议中李乙未对李甲应享有的权益做出约定，而李甲是系争房屋的原始安置人，享有该房屋上的一切合法权益，李乙无权在调解中代李甲放弃实体权利，如果有继承人、保证人、共有人等，必须要征得相应主体的同意。
注意其他股东、法定代表人、清算组负责人有无超越职权，由于公司进入清算后，清算中公司的能力受到限制，其目的被限定在清算事务范围内，公司成立的清算组取代法定代表人行使清算中公司诉讼代表人职权。
法定代表人既不是清算组成员，也未取得清算组授权而对外实施的行为属于效力待定，需取得清算组追认才对清算中公司产生法律效力。在公司对外担保或加入债务的案件调解中，要审查有无经过股东会决议，否则容易损害公司利益。
如在为了维护公司利益的股东代表诉讼中，有限责任公司的股东依照《公司法》第151条的规定，向公司的董事、监事、高管人员或者他人提起股东代表诉讼后，经人民法院主持，诉讼各方达成调解协议的，该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意，还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东同意后，人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力。
只有严格防范双方当事人恶意串通进行手拉手调解的虚假诉讼，加大对调解协议的实质审查力度，才能达到事半功倍的效果，避免调解书因违反自愿或合法原则而被裁定再审陷入程序空转的风险，提高调解协议自动履行率，促进矛盾纠纷实质化解。
文：何建
值班编辑：王梦茜 王怡
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