即便将几份不能采信的核查报告作为证据使用，在案证据同样不能证明被告人构成了徇私舞弊不征、少征税款罪。
01
被告人不具有税收征管职责，无职可渎
徇私舞弊不征、少征税款罪的主体为特殊主体，应是税务机关中从事税收征收管理工作的国家机关工作人员。被告人作为C市地税局的一把手，不可能有职责去分管某一家企业的税收征管、稽查工作。
任何企业的税收征管、稽查都有地域管辖和级别管辖。2005年之前，J大酒店归C市地税局征管分局管辖，但2005年之后因企业注册地调整为C市L分局管辖。被告人从始至终都没有分管过征管分局和L分局。
根据《关于调整市局党组成员工作职责分工的通知》（C地税党组[2010]3号），2010年1月25日后，被告人退二线，主持市地税局党建工作，主持党组会议；由地税局局长H主持市局全面工作。此后被告人不具有行政职务，无职可渎。
虽然有在案证据显示，C市地税局党组决定被告人在退居二线后分管J大酒店，但J大酒店此时已是纯粹的民营企业，客观上已无法分管，被告人事实上也没有履行任何分管职责。很显然，这次党组会决定在法律上是无效的。在没有法律依据的情况下，C市地税局党组无权自我授权。渎职罪所要求的职权必须是法定的，而非自我授予的。
02
被告人主观上不具有徇私舞弊不征、少征税款的故意
通说认为，徇私舞弊不征、少征税款罪主观上必须是直接故意，即积极追求不征、少征税款目标的实现。放任的间接故意都不能构成本罪。被告人主观上根本不知道D和W是否存在偷漏税行为，连放任的故意都没有，更别说直接追求的故意。
根据在案证据，D和W从未告诉过被告人其存在偷税漏税行为，具体征管人员从未向被告人反映过两人存在偷逃税款的情况，税务部门亦未对两人进行过任何立案调查，更未作出过任何处罚决定。被告人也从未收到任何关于两人存在税务问题的举报材料。没有任何证据或线索可证明，被告人知道D和W偷逃税款。
被告人从未想过帮助两人偷逃税款。被告人供称（卷2P9）：“稽查局局长Z向我提出，要对D和W承包期的税收进行稽查，并说总是不查，省地税局稽查局会来查。我对Z说：等省稽查局来查了再说”。被告人当庭供称，Z当时的意思是为了保护W，因为市局稽查后省局就不会再查了。被告人说交给省局稽查，真实意图是认为市局稽查反而不利于公正处理，因为中间存在利益冲突和身份回避的问题。被告人的真实意图恰恰是为了排除干扰、严格稽查，由省局稽查更权威，查出问题也更好处理。
03
被告人客观上没有徇私舞弊不征、少征税款的行为
起诉书指控被告人主要实施了三个行为，分别是：其一，指示C对D恢复供应发票；其二，指示C停止对D的处罚；其三，指示Z不准稽查J大酒店。但上述事实要么跟渎职无关，要么根本不存在。
其一，被告人指示C对D恢复供应发票，是正常的依法履职行为，是帮助企业解决困难的行为。D补缴税款后，停止供应发票的理由已经不复存在，恢复供应发票已成为税务机关的法定义务。该行为跟不征、少征税款是两码事、不相干。
其二，被告人从未指示C停止对D的处罚。税务行政处罚有一整套严格的程序，需要先立案、再调查。案卷中并没有对应的税务文书资料。如果C市地税局征管分局从未对D进行过立案和调查，又谈何要对D进行处罚？如果C根本就没有试图进行过处罚，被告人如何指示“停止处罚”？皮之不存毛将焉附？更何况，即便根据《税款核查情况报告》，D在2005年之前根本不存在偷逃营业税的情况。
侦查人员问：“在你们征管J大酒店税收期间，对于J大酒店税收征管，被告人有没有明确提出过什么要求”？地税局征管分局原局长C明确答复：“没有”（卷3P17）。地税局征管分局三股股长T答：“没有，被告人如果打招呼也应该是直接找C局长”（卷3P20）。两人的证言形成证据链，证明被告人未因J大酒店税收征管问题打过招呼。
其三，被告人从未将J酒店从稽查名单上删掉，从未指示Z不准对J进行稽查。起诉书指控的上述事实只有Z一人口供，缺乏任何印证，系孤证。Z的庭前证词中存在大量猜测性话语，前后矛盾，不具真实性。辩护人庭前申请Z出庭作证，经法院通知，其无正当理由拒不到庭。根据最高法《关于适用刑事诉讼法的解释》第七十八条第三款：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”。结合其证言的孤立性、矛盾性，根本不能被采信。
根据国家税务总局《税务稽查工作规程》，市稽查局确定稽查对象并不需要被告人审批，由稽查局局长Z直接决定。被告人从未要求J大酒店所在的L分局不要稽查，C市稽查局或L分局有权在任何时候对J大酒店进行税务稽查。退一万说，如果被告人涉嫌徇私舞弊不征、少征税款，那么Z岂非也是该罪的共犯？但为何Z至今未被追究刑责？
04
被告人的行为与是否偷逃税款之间无因果联系
退一万讲，即便D和W真的存在偷逃税款的行为，也和被告人的行为没有因果关系。被告人与两人之间没有任何关于偷逃税款的共谋，被告人没有为两人提供任何可以偷逃税款的帮助，也没有为两人逃避检查和处罚提供过任何帮助。征管分局、L分局有权在任何时候进行征管和调查，两部门不作为跟被告人无关。
05
不存在刑法意义上的国家损失
本罪为结果犯，要求“致使国家税收遭受重大损失”。根据最高法、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。根据我国《税收征收管理法》第五十二条第三款规定：“对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制”。即便认定D和W存在偷税行为，税务部门也始终拥有追征税款、滞纳金的法定权力。D和W偷逃税款后，政府最多只是存在一个被欺骗、被蒙蔽的“遭受损失”的临时状态。这个状态不足以成为定罪量刑的根据。D和W并未失踪，上海X酒店管理公司并未破产，如果有偷逃税款可以随时追缴。D、W和X均表示，如果查实有漏税情形，愿意积极补缴税款。而至今税务部门并未对两人作出任何税收处理决定，起诉书所谓给国家造成235.4万元税收损失没有任何根据。
06
被告人没有徇私舞弊情形
J大酒店并非被告人独资所有，而是C市地税局全体职工平均持股，利益与每个地税局职工都同等相关。D、W在行贿的时候主要是为了感谢被告人将酒店承包给他们以及其他的工程事项，根本不是为了感谢被告人帮助其偷逃税款。D、W等人多缴税款，财政部门反而会将其中的部分返还给J大酒店，反而对J大酒店的股东有利。被告人主观上希望D、W缴纳更多的税款，而不是相反，被告人在本案中没有任何徇私情、徇私利的情形。
综上：我们认为在案证据根本不能证明被告人构成徇私舞弊不征、少征税款罪。国务院《税收征收管理法实施细则》第八十五条明确规定：“税务机关应当建立科学的检查制度，统筹安排检查工作，严格控制对纳税人、扣缴义务人的检查次数”。由此可见，起诉书以J大酒店未被严格稽查为由认定被告人涉嫌渎职犯罪的逻辑，根本就是错误的，是违反法律精神和规定的。
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