商业机会、原始股预期收益型受贿案件的认定边界及辩护路径|原始股|受贿|收益型|犯罪|行为人

本文作者：夏俊

从两高工作报告再到两高新发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）以及最高检新发布的涉及“预期收益”受贿的典型案例，可以明显看到，“预期收益”新型、隐性贿赂案件备受关注，司法机关也对相关案件加大了惩处力度。

预期收益型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益后，以商业机会、原始股等未来经济利益的形式变相收受请托人财物的行为。相较于传统受贿，预期收益型受贿的成本更低、收益更高、手段更加隐蔽，近年来在职务犯罪案件中多发，呈逐年上升趋势，已经成为职务犯罪司法实践中的焦点。但需要注意的是，预期收益客观上与传统的贿赂对象存在较大差异，导致这类案件在认定时仍存在较大争议，鉴于此，本文将从辩护律师的视角出发，与大家共同探讨该类案件的认定边界和辩护路径。

本文导览

一、预期收益能否作为贿赂对象

（一）贿赂对象的认定边界

（二）预期收益作为贿赂对象需具备的要素

二、商业机会预期收益型受贿

（一）商业机会预期收益型受贿的认定边界

（二）商业机会预期收益型受贿的常见情形及数额认定

（三）商业机会预期收益型受贿的辩护路径

三、原始股预期收益型受贿

（一）原始股预期收益型受贿的认定边界

（二）原始股预期收益型受贿的数额认定

（三）原始股预期收益型受贿的辩护路径

一、预期收益能否作为贿赂对象

在严惩腐败的背景下，贿赂对象从传统的财物，到以“去物化”为特征的财产性利益，逐渐拓展到市场交易衍生出来的预期收益，已经成为司法实践的新趋势。那么，预期收益能否作为贿赂对象，是值得思考的问题。

（一）贿赂对象的认定边界

客观来讲，虽然扩张贿赂对象的范围是反腐的需要，但，笔者认为，这种扩张解释仍应有其边界。

首先，贿赂对象应当具有可量化性。2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将贿赂对象的范围从金钱和实物，扩张到“可以用金钱计算数额的财产性利益”；2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了财产性利益包括“可以折算为货币的物质利益”以及“需要支付货币的其他利益”。可见，司法解释在扩张贿赂对象的范围时，也一直强调财产性利益的可量化性。因此，不具有可量化性、不能计算出数额的利益，不能成为贿赂对象。

其次，贿赂对象与职务行为之间应成立直接的对价关系。构成受贿罪，要求收受财物的行为具有职务关联性，即符合权钱交易的本质。如果某种利益不是基于职务行为所产生的，那么就不能认定为作为职务行为对价而存在的贿赂对象。

（二）预期收益作为贿赂对象需具备的要素

将预期收益认定为贿赂对象的问题就在于，其客观上与传统的财物、财产性利益存在较大的差异，是否具有可量化性、能否与职务行为之间成立直接的对价关系，均存在争议。一方面，这类预期收益在获取时价值存在不确定性，能否量化存在争议；另一方面，这类预期收益的价值并非全部直接、单纯地源于行贿人，而是经过了一定的市场化运作或交易过程来实现，市场化因素的介入可能会阻却权钱交易对价关系的建立。

对于这一问题，《纪检监察纪法适用研究》中《交易型受贿犯罪疑难问题认定解析——基于案例的实证考察与要件解构》一文指出，具有刑事可罚性的预期收益需具备稀缺性、高期待性、高收益性、权力对价性四要素。

从稀缺性来看，预期收益通常需要具备以下条件，才能认定为具有稀缺性：市场准入规则存在壁垒，如不符合受让原始股条件或违反证券市场强制性规定而受让；资源获取途径异常，如项目合作未经正常谈判洽商，不符合一般商业合作模式；市场机会的排他性，如存在激烈竞争而排除其他参与者。从高期待性来看，判断收益取得是否具有高度确定性：是否有收益保障措施或者风险转移措施，例如违反规则签订回购协议或者承诺未来最低收益、保底收益；是否有优先兑偿措施，如收益兑偿具有不同于其他投资者的随意性和优先权。另外，也可以结合上市板块的获益概率，对预期收益的确定性进行判断。从高收益性来看，主要可以通过以下几点进行考察：与行业、风险等级相同的同类投资的平均收益相比，涉案收益是否明显偏高；职务行为是否对利益实现具有持续推动保障作用，使得预期收益率显著高于正常市场水平，另外，如果存在技术创新、政策利好等市场正当因素，则属于正当抗辩事由，可以说明收益与职务行为无实质关联。从权力对价性来看，国家工作人员通过职务行为为他人谋取利益，并以此为对价换取非公开市场渠道的稀缺购买机会，进而依托该机会获取远期经济收益。通常情况下，职务行为的作出与特定购买机会的取得在时间上具有较强关联性，且利益标的直接指向职务行为的作用领域。

综上，如果获取预期收益不符合上述四个要素，那么，预期收益价值不确定、权钱交易对价关系难以直接成立，因此不能认定构成受贿罪。

二、商业机会预期收益型受贿

（一）商业机会预期收益型受贿的认定边界

实践中，商业机会预期收益型受贿很容易与正常的商业机会相混淆。商业机会往往会涉及到预期收益的问题，它是一种预期能够产生利润的机会，大多属于资格利益，需要投入人力、资金等成本，进行经营、管理，通过一定的市场化运作或交易过程才能够转化为确定的财产性利益，而转化过程中存在亏损的市场风险，最终利用商业机会能否盈利以及盈利多少是不确定的。如果国家工作人员通过正常的市场机制和经营活动获取收益，至多只能构成违纪，不能认定为构成受贿罪。因此，在此类案件中，必须严格把握认定边界。具体而言，可以从以下几个方面进行综合判断。

1.具有权钱交易性

受贿罪的本质是权钱交易，要构成商业机会预期收益型受贿，要求职务行为与商业机会获利之间形成对价关系。实践中有观点认为，在国家工作人员利用职权为请托人谋利前后，请托人承诺或者提供一定的商业机会，国家机关工作人员利用职权收受商业机会就有了权钱交易的性质。但是，需要注意的是，商业机会本身不是财物或财产性利益，其并不属于权钱交易中的“钱”，只有当商业机会转化为确定财产时，才可能成立权钱交易。

2.具有可量化性

对于商业机会的可量化性问题，实务中也存在不同的观点。有的观点虽然承认商业机会在转化为现实的财产之前，确实难以评估其价值，但认为商业机会的可量化性并不是商业机会本身的量化，而是商业机会实施以后获取的财物或者财产性利益的量化。有的观点则认为商业机会转化而来的财产具有可量化性，不能径直推出商业机会本身具有可量化性，因为在转化过程中，权钱交易的内部对价关系可能已经发生改变。

笔者更认同后一种观点。商业机会的获取与实现处于两个不同的时点上，如果要将两个时点的可量化性画等号，则必须先排除商业机会实现过程中的其他干扰因素。所以，可量化性问题实际上与权钱交易性问题相统一，关键在于有无能够阻却权钱交易对价关系成立的市场化因素介入，如果有这类市场化因素的介入，则不能将商业机会转化而来的财产价值认定为商业机会本身的价值。

3.具有排斥风险性

排斥风险性是商业机会预期收益型受贿区别于正常商业机会行为的核心特征。正常的商业机会需要遵循收益与风险对等原则，需要投入成本、承担市场波动与经营失败风险，获利具有或然性。而商业机会预期收益型受贿中，受贿方一般不承担市场风险，旱涝保收、稳赚不赔，其收益本质上是职务行为的对价，风险则由请托方承担，或者通过特殊的交易方式完全规避。

实务中在认定时，可以结合以下方面进行考察：第一，是否存在风险隔离安排，例如保底收益、固定回报、无亏损责任等形式；第二，对比正常的市场交易条件，是否存在违背市场规律、对价不合理等现象；第三，受贿方是否实际参与经营；第四，行受贿双方是否就排除风险、获利稳定形成了共同的认知和合意。

4.具有针对性

商业机会预期收益型受贿区别于正常的商业机会，往往不是面对市场不特定主体公开、公平竞争的，而是请托人为了输送利益，专门针对受贿方，定向提供给具体单位或个人的，完全背离市场行为公平公正公开的原则。实践中常见的表现如机会定向分配，不经过招投标等正常程序，项目、合同等量身定制，其他市场主体无法参与等等。

（二）商业机会预期收益型受贿的常见情形及数额认定

司法实践中，认定为构成商业机会预期收益型受贿的主要有以下几种情形：

1.直接转卖变现

实践中，国家工作人员获取请托人提供的商业机会后，直接转让给他人获取收益，一般认为构成受贿罪。主要原因是，此类情形中，国家工作人员获取的商业机会通常是普通民众很难有渠道获取的，请托人往往是针对特殊对象量身定做，一般还会对该商业机会的承接受让作出具体安排或者专门承诺，一旦转让交易往往带来巨大收益。所以在此类情形下，行受贿双方对以商业机会作为贿赂对象和该商业机会如何变现达成了合意，而且该商业机会系请托人针对受贿方量身定制，最终确定获利往往系通过指标空转交易、不承担风险的方式实现，而非通过自身经营的市场行为实现。

对于此类情形的数额认定，一般按照转让获取的收益认定受贿数额。

2.请托人无真实交易需求而采购商品或者服务

请托人在不存在真实商业需求的情况下，向国家工作人员的特定关系人以采购商品、购买服务等方式提供商业机会，以通过采购使受贿方获取超过市场正常水平的额外获利，一般认为构成受贿罪。原因在于，正常情况下采购商品或购买服务，往往会在市场考察后择优选择，而此类情形中，请托人的采购行为有明显的指向性，不比对不询价，确保国家工作人员稳赚不赔、获得高于市场水平的利润，不符合市场规则，本质上是以购销贸易关系的形式进行利益输送。

对于此类情形的数额认定，一般按照扣除相关成本后获取的实际利益认定受贿数额。

3.虚增交易环节

国家工作人员利用职权为请托人谋取利益，通过特定关系人非法收受请托人为感谢其谋利行为而以虚增交易环节方式给予的商业机会，商业机会对应的利益事先确定，与国家工作人员职务行为具有对应性，且在利用“商业机会”获取利益过程中，国家工作人员的特定关系人无实质经营、不承担风险的，一般认为构成受贿罪。

对于此类情形的数额认定，一般按照虚增的交易差额认定受贿数额。

4.由请托方承担经营亏损

国家工作人员或其特定关系人获取请托人提供的商业机会后，由请托人代为承担商业机会亏损风险的，一般认为构成受贿罪。因为此种情形中，商业机会的风险完全转移给了请托人，受贿方只享受收益、不承担风险，违背了收益与风险相当的市场规则，本质上是权钱交易行为。

对于此类情形的数额认定，一般按照实际经营亏损的数额认定受贿数额。如果国家工作人员或者其特定关系人自行承担部分亏损，这部分亏损不应计入受贿数额。

（三）商业机会预期收益型受贿的辩护路径

作为辩护律师，面对这类案件，重点关注以下三个方面：

1.关注交易的等价性

关注交易的等价性，看行为人获利主要是权力对价还是资金、劳动投入等经营成本对价。如果行为人是通过自身或者特定关系人的正常经营活动获取利润，则不能认定行为人构成受贿罪。如果行为人利用职权优势获取商业机会，同时也付出实际劳动并参与真实经营活动，双重因素交织导致最终获利，就需要判断获利是否高于市场正常水平，综合分析是否为权力对价。

2.关注收益的比例性

关注收益的比例性，综合考虑商业机会的开放程度、实际投入与最终获益之间的比例关系等。如果商业机会本身具有开放性，其实现过程符合市场规律，投入和收益相当，则不能认定行为人构成受贿罪。

3.关注风险的承受性

关注风险的承受性，看行为人是否需要承担市场经营风险。风险的承受性是指行为人收受的商业机会在经营运作和实现收益过程中，受行业政策、监督管理、供求关系、价格波动、资本投入等市场经营风险不确定性影响，最终能否转化为获利以及获利多少，都是未知状态。这种风险的不确定性，使得权钱交易的对价关系难以建立，因此，不能认定为构成受贿罪。

三、原始股预期收益型受贿

实务中，原始股交易往往也会涉及到预期收益的问题。2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2003年《纪要》）中规定，行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。通常情况下，购买原始股时，公司能否上市、何时上市、上市后是获利还是亏损均未知，本质上是股权投资，要承担投资风险，正常情况下支付足额股本金购买原始股，应认定属于市场投资行为。但在实践中，也有司法机关认为，行为人在购买原始股时即使支付了足额股本金，也有可能构成受贿罪，这种认定方式在一定程度上突破了2003年《纪要》的规定。笔者认为，在此类案件的认定中，仍应当严格把握罪与非罪的边界，准确区分购买原始股投资行为与原始股预期收益型受贿的边界。

（一）原始股预期收益型受贿的认定边界

国家工作人员支付股本金购买原始股，获取上市后增值收益的行为是否构成受贿罪，主要可以从以下几个方面进行分析：

1.获取认购机会与其职务行为是否具有直接关联性

构成原始股预期收益型受贿，行为人获取的原始股认购机会必须与其职务行为具有直接关联性，即其利用职务便利为请托方谋取了利益，而请托方正是基于此才向其提供原始股认购资格，以此种方式向其输送利益。

2.是否属于正常的市场投资行为

判断购买原始股的行为属于正常的市场投资行为还是权钱交易，需对多个方面进行审查，包括但不限于：第一，行为人是否符合原始股认购的正常条件，该认购机会是一般市场主体也能够获取的，还是请托方向行为人提供的特殊好处；第二，相关公司是否存在真实融资需求；第三，行为人是否支付了符合正常市场交易价格的合理对价，交易方式、分红方式等是否符合一般市场规律；第四，行为人是否需要承担投资风险、风险是否与所获收益相符，是否存在请托方承诺最低收益、承诺保底收益等收益保障或风险转移措施。

3.双方是否形成以原始股预期收益为贿赂的合意

行受贿双方是否均认识到权钱交易的标的并非原始股本身，而是原始股的预期收益。如果公司客观上经营状况良好，行受贿双方对该公司上市可能性大且上市后原始股大概率会大幅增值具有清晰判断和较为确定的预期，则很有可能被认为双方对以该原始股的预期收益作为权钱交易标的达成了合意。例如，行为人基于其工作内容，熟悉相关政策，知晓该公司在业内的经营发展状况和优势，有可能被认为对该公司原始股预期收益存在明确认知。最终公司成功上市，股价大幅上涨，预期收益转化为确定的利益，主客观相一致，就很有可能构成受贿罪。

（二）原始股预期收益型受贿的数额认定

实践中，原始股预期收益型受贿案件的数额认定标准不一，而由于原始股上市后价格往往波动剧烈，采用不同的方式认定得出的最终受贿数额可能存在较大差异，因此，此类案件的数额认定往往存在较大争议。

针对这一问题，《解释（二）》第十一条第二款作出了规定：以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。从该规定来看，对于案发时行为人已经套利获现的，按照其实际获利计算受贿数额，不存在争议。但对于案发时行为人尚未套现获利的，该规定则采用了“一般按照……认定”的表述，说明该认定方式在个案中可能存在一定争议，仍值得讨论。

在实践中，一般原始股上市后均存在一定时间的禁售期，只有过了禁售期，行为人所持股份才能够自由交易，公权力的对价才有可能变现。因此，本文认为，在认定此类案件的受贿数额时，对于公司上市后行为人尚未实际获利的情况，也还需要按照是否经过禁售期进一步区分：

1.尚未套现获利，但案发时已经经过股票的禁售期

根据《解释（二）》的规定，一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。案发时的市场价格，一般按照立案调查前一交易日收盘价予以认定；没有明确市场价格的，以立案调查前一日作为基准日通过价格认定等方式予以确定。

不过，在此之前，有不少司法实务观点指出，对于案发时已经过禁售期但尚未套现获利的股票，存在案发日股票交易均价、解禁后至案发时股票的平均价、解禁后至案发时股票最低价等多个价格，从有利于被告人的原则来看，可以考虑按照解禁后至案发时股票的最低价扣除实际支付价格，来计算受贿数额。本文认为司法实务的这种观点具有一定的合理性。对于案发时尚未套现获利的部分，由于无法确定行为人职务行为实际获取的对价，无论用何种方式来认定受贿数额，本质上都是一种推定，均存在一定的不足。因此，在具体案件中，若能按照前述几种认定方式得出的最低数额，认定为最终的受贿数额，将更符合有利于被告人的原则。

2.尚未套现获利，案发时尚未经过股票的禁售期

对于案发时尚未经过股票禁售期的情况，有最高法法官的文章指出，因为案发时尚未过禁售期的原始股不具有兑付可能性，在认定受贿数额时，基本可遵循有利于被告人的原则来确定。本文认同该观点，对于案发时尚未经过禁售期的情况，可以考虑按照上市时价格、平均价格、案发时价格中的最低价，再扣除实际支付价格，来认定受贿数额。

（三）原始股预期收益型受贿的辩护路径

1.关注职务行为与认购机会的关联

如果行为人并非因为职务行为获取原始股认购资格，而是基于正常投资、亲友关系、市场推介等与职务无关的原因，那么，就不能成立权钱交易对价关系，不构成受贿罪。

2.关注是否属于正常市场投资、是否需承担投资风险

在辩护时，如果能够证明行为人认购该原始股符合公司规定和市场惯例，是真实的市场投资行为，并非请托方的“破格安排”；并且，行为人在购买原始股时，对该公司能否上市、上市后股价的涨跌均不确定；此外，请托人也没有提供任何收益保障或风险转移措施，行为人需要承担与收益相对应的投资风险，这就不能认定为原始股预期收益型受贿。具体可以从拟上市公司情况、购股时的市场情况、认购资格条件、交易方式、交易价格等方面进行综合判断。

3.关注受贿数额的认定

在此类案件中，采用不同的方式认定受贿数额，可能会产生较大差异，因此，这对于此类案件被告人的定罪量刑十分重要。在辩护时，律师应多与司法机关沟通，争取以几种认定方式中的最低数额来确定涉案数额，律师应主张有利于被告人的原则，为行为人争取最有利的辩护效果。

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夏俊，北京市京都律师事务所高级合伙人，中国政法大学金融犯罪研究中心研究员，西北政法大学刑事辩护高级研究院研究员，北京邮电大学法律专业研究生校外导师，中国社会科学院大学法硕法律诊所授课教师，最高人民法院诉讼服务中心诉讼服务志愿律师，中国刑法学会会员，第十二届北京市律师协会刑法委委员，北京市法学会犯罪学研究会会员，曾任第十一届北京市律师协会刑事实务研究会秘书长，曾任法治日报律师专家库成员。

夏俊律师从事法律工作二十余年，曾在检察院等政法机关工作，加入京都所近二十年来，专注于刑事业务，主办过大量重大、疑难、复杂刑事案件，其中包括：中国银监会主席助理受贿系列案件之一、恒丰银行董事长贪污系列案件之一、某省市委书记受贿案、金融领域正局级干部受贿案、某公司涉案金额近千亿组织领导传销活动案、某公司涉案金额数百亿非法吸收公众存款案、涉案金额近六十亿开设赌场案等等多起具有重大社会影响的疑难复杂刑事案件。

夏俊律师尤其擅长职务犯罪、经济犯罪类案件的刑事辩护，执业多年来，夏俊律师承办的案件中有多起获得“不批捕”“不起诉”“从轻或减轻处罚”“二审发回重审或改判”等等良好辩护结果，积累了丰富的辩护经验和良好的工作业绩，深受客户的认可与信赖。夏俊律师荣获2026年GRCD中国年度女律师称号；荣获2024年度LegalOne客户信赖律师：杰出女律师（华北）15强称号；荣获2024年度中国区LegalOne实力之星称号；荣获2024年度律新社“精品法律服务品牌指南”律师称号；荣获2025年度律新社“精品法律服务品牌指南”商业犯罪领域“匠心律师”称号；荣获北京朝阳区“优秀律师”称号。

朱天一，北京市京都律师事务所律师助理。