基本案情
某天，在酒吧当服务生的苏某（另案处理）因在服务过程中被客人邵某辱骂，遂产生报复心理，纠集犯罪嫌疑人张某和祁某、王某（均另案处理）在某舞吧门口，对邵某、姜某进行殴打。
姜某因醉酒被殴打，抱头蹲在地上。邵某见状逃跑，张某、苏某见邵某要跑，将邵抓住，邵奋力挣脱时，其所穿的上衣（内装一部手机）、及腰包（内装身份证、驾驶证等物）被拽了下来，手机也从口袋里出来掉在地上。后邵某挣脱跑后，苏某、祁某、王某又继续追打邵。
此时，犯罪嫌疑人张某看见地上的手机，且周围无人，便将手机捡起，据为己有。后张某又将邵某等人追上后，与苏某、祁某、王某三人对邵某进行了拳打脚踢后张某等人扬场而去，邵某所骑的一辆摩托车（价值3000元）也丢失了。
案发第二天，公安机关从张某处将手机查扣。
分歧意见
对本案中犯罪嫌疑人张某的行为如何定性，存在以下五种意见：
第一种意见认为张某的行为构成抢劫罪。
张某采用了暴力手段对被害人进行了殴打，起初虽没有劫取他人财物的主观故意，但因其拽、拉等行为致使邵某的手机掉地地上，这一结果与其行为之间存在因果关系，张某将邵的手机据为已有后，又去追打邵，其主观上已具有非法占有他人财物的目的，客观上又采取了暴力行手段，张某的行为符合抢劫罪的特征，故构成抢劫罪。
第二种意见认为张某的行为构成盗窃罪。
持这种意见的人认为，张某在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上乘当时案发现场没人注意、周围无人之机，将他人财物据为己有，其行为符合盗窃罪秘密窃取的手段特征，且手机的价值已达到“数额较大”的起点，故张某的行为构成盗窃罪。
第三种意见认为张某的行为构成寻衅滋事罪。
本案中，犯罪嫌疑人张某只因替别人出气，便伙同他人随意殴打邵某，也应属无事生非，且将他人打完捡到手机后，仍不满足，继续又追打邵某，并造成邵某的摩托车丢失，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。
第四种意见认为张某的行为是一种侵占行为。
侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的财物或他人的遗忘物或者埋藏物据为己有拒不退还或者拒不交出的行为。
本案中，被害人邵某因被殴打后，其手机从上衣口袋掉在地上，后为逃避被打而逃离现场，这时手机应属于遗忘物或遗失物，而张某此时明知手机为邵某所有，又产生了将手机非法占有目的，并将手机据为己有，其行为是一种普通的侵占行为。
案发后，公安机关盘查时，张某即将手机交出，没有拒不交出的行为，故张某的行为不构成犯罪。
第五种意见认为张某的行为，未造成其它的严重后果，情节比较轻微，危害不大，属一般的违法行为，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条一项的规定，不认为犯罪。故张某的行为不构成犯罪。
评析意见
笔者同意第五种意见。理由如下：
首先，张某的行为不构成抢劫罪。
抢劫罪是以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，抢劫公私财物的行为。
张某在客观上对邵某虽然在当场实施了暴力行为，但其当时实施暴力的主观目的不是为了劫取他人的财物，而是替朋友出气报复，有伤害他人的主观故意。
张某取得财物，是因殴打、拉拽被害人的衣物，导致被害人的手机失落在现场，在其同伙追打邵某离开现场后，张某在周围无人的情况下，将被害人的手机捡起据为己有，其后虽将邵某追赶上后，对被害人再次进行了殴打，其主观目的还是以殴打他人、伤害他人为目的，没有采用暴力为手段而当场劫取得他人财物的主观故意。
且此时财物已脱离了被害人的实际控制，即邵某被打跑后，其财物处于一种“无政府”状态。张某是见财临时起意，将财物据为己有。
因此，从张某前后实施的的行为及主观持有的心态上来看，都没有以暴力当场劫取他人财物的主观目的，不符合抢劫罪的构成要件。因此，张某的行为不构成抢劫罪。
其次，张某的行为也不构成盗窃罪。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。其主观方面是以非法占有他人财物为目的，客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为。
而所谓的秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物的行为。盗窃的犯罪行为只能发生在持有财物之前，通过犯罪性手段盗窃，对他人持有之物进行侵犯，从而取得对财物的持有，它侵害的是持有关系。
本案中，犯罪对象是手机，它不像自行车、汽车等是可以随处停放，让人一看就知物有所属，而手机的随身物品，一般情况下（除放在特定的场所如家、办公室等），它都跟所有人在一起，由人随身携带。
从本案来看，张某在主观上虽具有非法占有他人财物的目的，但取得财物，并不是从财物所有人可以控制或掌握的一定的范围内，乘他人不备之机，秘密窃取的。而是在手机已经脱离了被害人的实际控制，也没有处于其他人控制之下，即张某取得财物时，因被害人急于逃离现场，顾不上许多，将自己的财物遗弃在现场。
张某在现场再无他人情况下，因自己没有手机，便将手机据为己。此时，对张某来说，已无秘密可言，其行为不属秘密窃取的行为。故张某的行为也不构成盗窃罪。
再次，张某的行为也不构成寻衅滋事罪。
寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者情节严重、后果严重的行为。
其主观特征是行为人精神空虚、寻求刺激或者是藐视公德法纪，向社会挑战，而“无事生非”。基于这种动机而随意殴打他人、或者强拿硬要、毁坏财物，或者扰乱公共场所秩序的，属于寻衅滋事。如果不具有这种动机，则不构成此罪。
而随意殴打他人，情节恶劣的是指出于耍威风、取乐等不健康的目的，无故、无理殴打相识或者素不相识的人，手段残忍的、多次无故殴打他人的，等等。
从本案来看，苏小龙因姜长利骂了他，才纠集张开文、张国农、祁海三人去殴打邵程福、姜长利的，是事出有因，其主观上没有无事生非、精神上空虚寻求刺激而随意殴打他人的犯罪动机，从手段上来讲，也只是对被害人实施了拳打脚踢的一般的殴打行为，谈不上手段残忍，达不到情节恶劣的程度。故其行为不构成寻衅滋事罪。
最后，张某的行为也不是一种侵占行为。
刑法当中的侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的财物或他人的遗忘物或者埋藏物据为已有拒不退还或者拒不交出的行为。
侵占罪的特点是“合法持有，非法侵吞”，即侵吞本人合法持有的他人财物，包括保管物、遗忘物、埋藏物。而“合法持有”是指行为人取得上述财物的控制、支配本身不存在违法犯罪问题，比如基于委托关系而持有，如把自己的财物交于他人保管，基于他人疏忽遗忘而持有，如将财物遗忘在车内，而车主随即取得对财物的控制、持有，持有人有义务将该财物交还他人。
“非法侵吞”是指行为人持有他人财物之后，见财起意，据为己有，故意拒不退还或拒不交出。因此，侵占行为是发生在持有、控制他人财物之后，是对信任关系的侵害。
本案中，张某取得的手机，很显然不属于代为保管的财物或者是他人的遗忘物，他对财物的取得不存在“合法持有”情形，既不存在受被害人的委托关系，也不存在被害人也不是因自己的疏忽而将财物遗忘的情形，是由于行为人的行为致使被害人惊慌失措，无暇顾及被拽掉的财物跑后，使自己的财物处于一种无人保管的失控状态。况且，本案中，张某也没有拒不退还或拒不交出的行为。
因此，张的行为不是一种属侵占行为，且数额未达到侵占罪的立案标准，所以，张某的行为更谈不上构成侵占罪。
综上，鉴于张某殴打他人的行为并未造成轻伤或重伤等严重后果，其行为又不构成以上四种犯罪，其非法占有他人财物的行为也只能视为一般的违法行为，且刑法也未对此种行为加以规定，按照刑法“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，不能对张某定罪量刑。
所以，笔者认为张某的行为属于一般的违法行为，且情节比较轻微，危害也不大，依据刑诉法第15条1项的规定，不认为是犯罪。故张某的行为不构成犯罪。
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