【惩罚性赔偿构成要件】
惩罚性赔偿由情节、基数和倍数要件构成。情节要件是指恶意侵权且情节严重的情形。基数要件是指权利人实际损失或侵权人侵权获利。倍数要件是指基数的一倍以上五倍以下。惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿而言的。补偿性赔偿的目的是填补权利人实际损失。而惩罚性赔偿的目的不仅在于填补权利人实际损失，还在于通过责令侵权人支付高于甚至数倍高于实际损失或侵权获利的金额，加大对源头侵权、恶意侵权、重复侵权等具有严重恶劣情节侵权的打击力度，形成威慑从而阻吓侵权的发生。故惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有倍比关系，后者是前者的计算基数。基数固然重要，但机械认为只要基数的全部数额不能查明就不能适用惩罚性赔偿，将严重影响该制度功能的发挥，使恶性侵权者轻易逃避法律惩罚。据此，既然基数全部数额查明时可以适用惩罚性赔偿，举重以明轻，部分数额能够确定时也可就该部分适用惩罚性赔偿。
【惩罚性赔偿的适用】
本案中，华某、刘某、胡某某、朱某某和安徽纽曼公司均具有侵权主观故意。华某、刘某、朱某某被定罪，华某、刘某还受到刑事处罚。安徽纽曼公司自2014年至今，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断生产销售其卡波产品，视法院生效判决和国家法律为无物，主观恶意严重，且出口销售的国家和地区达二十多个，自认的销售额超过3700万元。综合考虑这些因素，足以认定安徽纽曼公司恶意侵权且情节严重，本案满足情节要件。但是，现有证据不足以证明权利人实际损失和安徽纽曼公司侵权获利的全部数额，故本案不能以此为基数适用惩罚性赔偿。但如果权利人实际损失或安徽纽曼公司侵权获利的部分数额能够确定，本案仍可就该部分数额适用惩罚性赔偿。
【侵权获利的计算】
本案中，广州知识产权法院参照专利侵权赔偿额的计算方法，安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总量×其产品每单位利润。由于每单位利润＝单价×利润率，故安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总额×其利润率。由于安徽纽曼公司自称是专业研发、生产、销售卡波产品的企业，且没有证据证明其还有其他产品。故广州知识产权法院认定其完全以侵权为业，可以按照其销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。另一方面，安徽纽曼公司侵害技术秘密，节省了研发成本，所以安徽纽曼公司的毛利率理应高于九江天赐公司。换言之，在无法查明安徽纽曼公司毛利率的情况下，将九江天赐公司毛利率视为安徽纽曼公司毛利率并未超出合理推定范畴。综上，安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总额×九江天赐公司毛利率。由于安徽纽曼公司自认销售总额37046171.71元，并主张以广州天赐公司年报公布的精细化工行业毛利率作为九江天赐公司卡波毛利率（经计算，2015—2018年度平均值为32.26%）。故安徽纽曼公司侵权获利＝37046171.71元×32.26%＝11951095元。由于安徽纽曼公司自认的销售总额并不全面，故据此计算的结果仅反映其部分侵权获利。最高人民法院认为，侵权损害赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定时，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系,因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。根据已查明的事实，安徽纽曼公司在生产卡波系列产品时，其工艺、流程和部分设备侵害了两天赐公司的涉案技术秘密，但其卡波配方并未被认定侵害两天赐公司的技术秘密。广州知识产权法院在确定侵权获利时，未考虑涉案技术秘密在卡波整体工艺流程中的作用，同时也未充分考虑除涉案技术秘密信息之外的其他生产要素在卡波产品生产过程中的作用，有所不当。综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，最高人民法院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，因此对于安徽纽曼公司的侵权获利，根据广州知识产权法院确定的数额并考虑涉案技术秘密所起作用，取整数确定为600万元。
【惩罚性赔偿的考虑因素及计算】
根据本案业已查明的事实，安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理。广州知识产权法院认为，安徽纽曼公司部分侵权获利为11951095元，就该部分获利可以适用惩罚性赔偿。广州知识产权法院确定2.5惩罚倍数并取其整数3000万元作为安徽纽曼公司的赔偿数额。最高人民法院认为，安徽纽曼公司部分侵权获利为600万元，就该部分获利可以适用惩罚性赔偿。因此，最高人民法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额。关于惩罚性赔偿的计算基数，鉴于反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定并于当日起施行，本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，首先，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；其次，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；再者，二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长。鉴于此，本案赔偿数额客观上难以进行分段计算。并依据前述理由，最高人民法院对两天赐公司请求将本案赔偿数额提高至7000万元的主张不予支持。
【最高人民法院判决】
一、维持广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号民事判决第一项、第三项；二、变更广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号民事判决第二项为：安徽纽曼精细化工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；
段雷锋 律师&专利代理师 北京盈科（上海）律师事务所
执业领域：商业秘密、计算机软件、专利、商标、著作权、不正当竞争、集成电路布图设计、刑事控告与辩护
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