肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
导语：被害人陈述往往与被告人有直接利害关系，因此对被害人的陈述内容的质证要从陈述来源、陈述内容是否符合情理、利害关系、作证能力与品格、与其它证据是否矛盾等方面进行综合质证，来达到对被害人陈述这种证据的真实性、合法性、关联性及证明目的进行否定、质疑的目的。以下是肖律师办理某诈骗案对被害人陈述当庭发表的质证意见，供参考。
质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的、证明标准方面发表如下意见：
1.部分被害人的《询问笔录》没有填写询问人、记录人以及询问时间、询问单位，真实性、合法性存疑，不得作为定案的依据。
佘某《询问笔录》（被害人BO1卷P132）没有填写询问时间、询问人、记录人及其工作单位；
肖某《询问笔录》（被害人B20卷P53）、马某勤《询问笔录》（被害人B29卷P141）、周某丹《询问笔录》（被害人B33卷P33）、黄某松《询问笔录》（被害人B16卷P48）、董某询问笔录（被害人B17卷P40）、张某军《询问笔录》（被害人B19卷P33）、马某红《询问笔录》（被害人B19卷P36）没有填写询问人、记录人的名字及其工作单位；
张某伟《询问笔录》（被害人BO6卷P58）、黄某莲《询问笔录》（被害人B23卷P174）、刘某成《询问笔录》（被害人B32卷P85）、孔某祥《询问笔录》（被害人B41卷P5）、黄某宏《询问笔录》（被害人B47卷P135）没有填写询问人、记录人的名字；
巢某梅《询问笔录》（被害人B18卷P46）、许某美《询问笔录》（被害人B21卷P116）、曾某云《询问笔录》（被害人B26卷P138）、赵某进《询问笔录》（被害人B32卷P14）、张某平《询问笔录》（被害人B47卷P110）只填写了一名询问人的名字；
安某青《询问笔录》（被害人B48卷P9）只填写了一名询问人的名字，未填写记录人的名字，未填写询问人、记录人所在单位；
金某志《询问笔录》（被害人B48卷P15）没有填写询问时间、询问人、记录人的名字。
因此，本案部分被害人《询问笔录》没有填写询问人、记录人的名字、询问时间及其工作单位，无法证明上述笔录是由侦查机关、侦查人员制作的，也无法证明上述被询问人的被害人身份是否真实。该证据不仅合法性存疑，其内容的真实性也无法保障，不排除存在造假的可能，不得作为定案的依据。
2.本案部分被害人《询问笔录》未附微信聊天记录，其所述内容无实物证据与之印证，部分被害人《询问笔录》与所附的微信聊天记录内容无法相互印证，无法证明被告人存在诈骗行为。
本案李某山、常某丽、黄某云、刘某生、胡某房、陈某中、石某安、周某顺、周某令等数十名被害人的《询问笔录》并未附微信聊天记录，无法证实被害人所陈述的“对方承诺将藏品卖出或者私下交易”等与诈骗有关的内容属实。换言之，本案缺失能证明被告人存在诈骗行为的直接关键证据，例如，被告人与被害人之间的聊天记录、证明被告人的行为与被害人基于认识错误处分财产之间存在刑法上因果关系的证据。
在本案被害人中，部分提供了其与涉案公司人员的微信聊天记录截图，但提供截图的被害人中又有一部分（包括任某福、曹某刚、陈某皇、夏某宁、李某强、李某法、刘某明等数十名被害人）提供的截图内容不能与被害人陈述的内容（即被告人存在“诈骗行为“）相互印证，真实性存疑，无法证明被告人存在诈骗行为。
3.本案相当一部分被害人《询问笔录》未附上其与涉案公司签订的合同以及转账记录，无法证明其被害人身份以及其是否遭受了损失。
本案刘某、甄某、潘某、朱某、尤某等数十名被害人《询问笔录》未附上其与涉案公司签订的合同，无法证明这些被害人曾与H公司、D公司签订了藏品推广服务合同，无法证明他们是本案的被害人。
除此之外，本案李某强、周某令、欧某知、李某明、沈某芬等数十名被害人《询问笔录》既没有附上其与涉案公司签订的合同，也没有附上转账记录、收据等，无法证明其被害人身份，也无法证明其向H公司、D公司交付了钱财，更无法证明其遭受了损失。
4.本案部分被害人只是基于侥幸心理、投机心理处分其财产，并非基于错误认识处分财产。
例如，李某山在其《询问笔录》（被害人B01卷P48）中提到：“问：你签订的合同内容是什么？答：公司给我提供陨石的排版，客户交易咨询、物品宣传推荐等服务。问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售陨石的条款，你有无发现？答：我在合同中没有发现，但是赵某娟对我说卖出去了他们提成百分之八，明显就是帮我把石头卖出去。”李某山在其陈述中存在自相矛盾的情况，一开始提到合同的内容是提供排版、咨询、宣传等服务，后面又提到没有发现合同的内容是推广，不排除其在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。另外，即便涉案人员提到藏品卖出去后有百分之八的提成，也只是诱导客户签订推广服务合同，并无欺诈行为。涉案公司、涉案人员对客户的藏品进行宣传推广也是为了销售，但不一定就能成功销售，客户是基于侥幸心理处分的财产，并非基于错误认识处分财产。
黄某云在其《询问笔录》（被害人B01卷P113）中提到：“我把玉佩发到贴吧，先后有紫某阁、P拍卖公司、艺术品交易及D传媒的工作人员打电话给我，并跟我相互加了微信，D时代的陈某珍每天都发一些关心和问候给我，我在四家公司相比之下，选择了D传媒，我在网上对这家公司进行了查询，觉得可信，就拿玉佩到该公司鉴定，交了500元鉴定费。”在这种情况下，黄某云只是对比了四家公司之后才选择D公司，并非因为涉案人员对其进行了承诺，她也并非基于错误认识处分的财产。
夏某宁在其《询问笔录》（被害人B02卷P102）中提到：“问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售藏品的条款，你有无发现？ 答：合同我也没有仔细看，对方微信上一直口头承诺帮我组织推荐会推荐藏品，尽量高价卖出。”首先，被害人提到没仔细看合同条款，不能认定为被告人存在诈骗行为。况且，从他的笔录中可知，对方只说尽量卖出，没承诺一定卖出，依然存在不确定性结果。其次，即使合同条款没仔细看，但合同专门附了《风险告知书》，告知其藏品可能存在不能成交等后果。被害人基于侥幸心理、投机心理处分了财产，不能认定被告人存在诈骗行为。
除此之外，从本案被害人的供述可知，还有相当一部分被害人是基于侥幸心理、投机心理、试试看的心理处分了财产，并非基于错误认识处分的财产。但他们依然口口声声表示没仔细看合同内容，对方存在口头承诺的行为，却又缺乏相应聊天记录等实物证据与之印证，即使没看清合同内容，但《风险告知书》是单独签署的，不排除被害人在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。
“被害人”作为本案的当事人，与本案的诉讼结果存在法律上的利害关系，具有强烈地追究对方行为的欲望，其作证的心理状态与证人存在明显区别，作出的陈述带有明显的倾向性、甚至虚假性。
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