作者：周军律师.
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日常生活尤其是建设工程合同履行中，经常会出现“以房抵债”和“以房抵工程款”的情形。
签订此类协议，需要注意以下问题，以防协议无效：
问题一 履行期限届满前达成的“以物抵债”协议是否有效？
（1）《民法典》第401条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
（2）《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第45条“【实务问题】”中的规定，“我们认为，折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价，以缔约时的价格取得抵债物，本质上就是流质或者流押条款，依法应当认定无效。”
（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第28条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效 。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予以支持。当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿权的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”
据此，结合最高人民法院在《民法典通则编司法解释理解与适用》的观点，在履行期限届满前签订以物抵债协议无法实现协议目的。
问题二 履行期限届满后达成的“以物抵债”协议是否有效
《民法典》第410条第1款：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”
也即，履行期限届满后达成的以物抵债协议通常才是有效的。
问题三 以房抵债协议交房才生效吗？
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第44条中对“以物抵债协议的性质属于诺成合同还是实践合同”的争议观点采“诺成合同说”，即在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第27条第1款的规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”
据此，在债务履行期限届满后达成的以房抵债协议系诺成合同，在不存在特殊约定时，自协议双方意思表示一致时生效，不以房屋交付为生效要件。
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