作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

为了防止合同相对方获取到相关技术，A、B双方在签订的合同中约定“不得反向工程”。此举是否能够足以防范“反向工程”？答案是否定的，合同具有相对性，在合同中增加这样的条款，仅能起到限制合同相对方之作用，而不具有约束不特定第三人之效力。

举个例子来说，B公司从A公司处采购一批机械设备，设备买卖合同中明确约定：作为需方（买方）的B公司，不得仿制或改造由供方A公司提供的任何设备，并承担对所购设备保密的义务。具体而言，未经A公司的明确许可，B公司不得自行或委托第三方对A公司提供的设备进行仿制、改造或擅自拆解。若B公司违反上述约定，则需按照合同约定的金额支付违约金。随后，B公司按照合同规定支付了货款，并顺利获得A公司提供的设备。不久，B公司基于所购机械设备，申请了一项发明专利。为此，A公司提起诉讼，主张B公司以披露的方式侵犯A公司的商业秘密。

若买卖双方签订带有“不得反向工程”条款的合同，该合同是否具有法律效力，是否能够约束合同相对方不得反向工程？我国并没有法律明确规定合同中约定“不得反向”能够成为反向工程辩解不能成立的理由，但民事合同遵循意思自治的原则，当前有不少个案还是承认“禁止反向”的法律效力。故A与B签订“禁止反向”的合同，能约束B公司进行反向工程，但是否就此能够主张B侵权？

首先，基于在B向国家专利局申请该专利之前，A曾将该机械设备销售给中国境内及境外的多家企业，买方均可以通过拆解机器等反向工程的方式获得该技术方案，A不仅要向法院提供证据证明其与B的买卖合同中是附带有“不许反向工程”的条款的，还有穷尽其与他人的交易也有该条款。其次，即使A公司在产品销售中均与购买方签订保密条款，该条款仅是禁止买方仿制、刻意抄袭或为仿制该设备之人提供便利，但并不是对销售行为和性质的解释。换言之，该条款并未对转销售行为作出约定，任何购买者均可向B公司购得该设备，即该设备有转售，并重新流入市场的可能。从客观上来说，含有涉案技术方案产品一旦售出，进入市场流通，在物理上即脱离A公司的控制，区别于可始终处于其控制之下的技术图纸、文档等内部性载体。最后，即便在涉案技术被申请专利之前，A公司在含有涉案技术方案产品的销售中均与购买方签订保密条款，该条款不能对抗不特定第三人基于所有权对相关产品行使处分的行为，亦不能对抗不特定第三人通过反向工程获知机器所承载的技术方案，故涉案专利的技术方案在专利申请日之前已经被公开，属于现有技术，不得主张为商业秘密。

市场流通产品属于技术秘密的外部载体时，即使买卖双方在购货合同中约定“禁止反向”的条款，但倘若权利人所主张的技术通过反向工程即能获取的，从侧面上是否也能说明权利人未采取合理的保密措施，由此主张涉案技术构成商业秘密难以成立？这个问题值得研究。

权利人为防止信息泄漏所采取与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法规定的保密措施。办案机关应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取保密措施。权利人采取合理的保密措施，是涉案信息构成反不正当竞争法第十条规定的商业秘密，获得反不正当竞争法保护的法定要件之一。如果权利人未能对技术信息和经营信息采取合理的保密措施，则该信息不构成商业秘密，不能获得反不正当竞争法的保护。

以济南思*测试技术有限公司诉济南兰*机电技术有限公司侵害技术秘密一案为例。法院认为，该禁止约定仅具有约束客户公司的效力，不具有约束不特定第三人的效力，且《设备购销合同》并未限制客户公司对所购买的产品进行处分、转让，不特定第三人可通过市场流通取得该产品，不受济南思*测试技术有限公司与客户公司签订的《设备购销合同》的约束。《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该法第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”该法第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”根据物权法的上述规定可知，通过市场流通取得测试仪的不特定第三人，对该产品享有的所有权的内容应由法律规定，包括占有、使用、收益和处分四项权能，而不受济南思*测试技术有限公司单方面声明的约束。物权权利人基于所有权得对所有物行使占有、使用、收益和处分行为，因而对所有物上承载的知识产权构成一定限制，这可体现在反向工程对商业秘密的限制。

反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故济南思*测试技术有限公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构等。

由此，法院认为，根据济南思*测试技术有限公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，综合审查本案现有证据，认定济南思*测试技术有限公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，济南思*测试技术有限公司主张保护的涉案技术秘密因缺乏相应保密措施而不能成立。