阅读提示：为了帮助四川、重庆、贵州、云南、西藏等地律师处理建设工程合同纠纷适用法律提供思路指引，有效提升办理建设工程合同纠纷法律事务的专业能力，优质高效服务五地经济社会高质量发展，2026年4月13日，四川省律师协会、重庆市律师协会、贵州省律师协会、云南省律师协会和西藏自治区律师协会联合制订了《关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引》（简称《指引》），供五地律师在工作中参考适用。《指引》全文共十一章，七万余字，包括前言、管辖、合同性质和效力、工程价款及结算、工程变更、新增工程、签证、索赔、工程质量及保修、工期、工程价款优先受偿权、工程总承包、司法鉴定和附则（规范性指引）。感谢为编撰《指引》而辛勤付出的各位同行，你们辛苦了！为方便广大律师快速学习领会，和铭律师使用人工智能对《指引》进行提炼归纳，并多轮校对，形成要点提炼版。
关于律师办理建设工程合同纠纷
疑难业务指引（要点提炼版）
第一章 前言
1.1 制订目的
为四川、重庆、贵州、云南、西藏律师办理建设工程合同纠纷提供统一实务指引，统一法律适用思路，提升专业化服务水平，帮助客户防范法律风险，促进建筑行业健康发展。
1.2 基本原则
1.2.1 全面原则：全面查明案件事实，在法律许可与委托权限内全面维护当事人合法权益。
1.2.2 专业原则：熟练掌握法律法规、行业规范、类案裁判规则，提供精准、专业法律服务。
1.2.3 诚信原则：忠于委托、诚实守信、勤勉尽责、恪守执业纪律。
1.2.4 独立原则：依法独立执业，不受任何单位与个人非法干涉。
1.2.5 参考原则：本指引仅为实务经验总结，不作为裁判依据、追责依据、裁判正当性判断依据。
第二章 管辖
2.1 一般管辖原则
建设工程施工合同纠纷由工程所在地人民法院专属管辖；当事人约定仲裁条款的，可突破专属管辖；实际施工人非仲裁协议当事人，不受发包人与承包人仲裁协议约束。
2.2 合同未履行或代位权诉讼管辖
2.2.1 合同未履行：能够确定工程所在地的，仍适用专属管辖；无法确定工程所在地的，按一般合同纠纷确定管辖。
2.2.2 代位权诉讼：债权人提起代位权诉讼，原则向工程所在地法院提起；已办理结算且无争议的，可主张适用一般管辖。
2.3 工程款债权转让的管辖
债权受让人纠纷因基础法律关系为施工合同，可主张适用专属管辖；原合同仲裁条款对受让人有效，受让人明确反对或不知有单独仲裁协议的除外。
2.4 特殊关联合同的管辖
2.4.1 内部承包合同：涉及工程价款、质量等实体争议的，适用专属管辖；仅涉及劳动关系、工资支付的，按一般合同纠纷管辖。
2.4.2 委托代建合同：根据基础法律关系（施工、合作开发、项目转让等）确定管辖。
2.4.3 劳务合同：劳务分包合同纠纷适用专属管辖；农民工个人追索劳动报酬的，按一般合同纠纷管辖。
2.4.4 门窗类合同：工业建筑含安装或需二次深化设计的，属于分包合同，适用专属管辖；家庭装饰工程除外。
2.4.5 监理合同：主流观点适用专属管辖，部分法院按一般合同纠纷处理。
2.4.6 以物抵债合同：债权人主张履行原工程款债务的，适用专属管辖；仅主张履行抵债协议的，按新合同性质确定管辖。
2.4.7 挂靠合同：挂靠人与被挂靠人内部纠纷不适用专属管辖；以建设工程施工合同纠纷起诉且涉及工程价款的，可适用专属管辖。
2.5 跨区域施工合同的管辖
按工程所在地行政区划确定管辖法院；工程跨区域且多个法院均有管辖权的，当事人可选择管辖法院。
2.6 投标过程中民事纠纷的管辖
投标保证金、缔约过失责任等纠纷，不属于专属管辖范围，按一般合同纠纷确定管辖。
2.7 破产案件的管辖
人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼不再适用专属管辖，向受理破产申请的法院提起；破产程序终止后，不再适用集中管辖。
2.8 专门管辖
2.8.1 铁路运输法院：铁路及附属设施建设纠纷由铁路法院专门管辖；重庆地区由两江新区人民法院受理。
2.8.2 海事法院：涉及海洋、通海可航水域工程建设纠纷，由海事法院专门管辖。
第三章 合同性质和效力
3.1 合同性质认定
3.1.1 与承揽合同区别：建设工程承包人须为具备相应资质的法人；承揽合同无强制资质要求。
3.1.2 转包：承包人将全部工程转给第三人，不履行合同责任与义务，行为无效。
3.1.3 违法分包：分包给无资质单位、分包主体结构、再分包等，合同无效。
3.1.4 挂靠：无资质或资质不足的单位/个人借用有资质单位名义承揽工程，行为无效。
3.1.5 内部承包：建筑施工企业与本单位职工/下属分支机构签订，利用企业生产资料施工，合法有效。
3.2 合同效力认定
3.2.1 无资质或超越资质：合同无效；承包人在竣工前取得资质的，合同有效；家装、农民自建低层住宅不要求资质。
3.2.2 挂靠情形：挂靠人与被挂靠人内部协议无效；以被挂靠人名义与发包人签订的施工合同无效；发包人明知挂靠的，合同亦无效。
3.2.3 必须招标未招标或中标无效：施工合同无效；起诉前项目变为非必须招标的，可认定有效。
3.2.4 背离中标合同实质性内容：标后“黑合同”背离部分无效；变相让利、无偿配套、捐赠财物等，亦认定无效。
3.2.5 未取得规划许可证：施工合同无效；发包人在起诉前取得的，合同有效；发包人能办不办的，不得主张无效。
3.2.6 转包、违法分包合同无效；合法内部承包合同有效。
3.2.7 总包合同无效，不必然导致合法分包合同无效。
3.2.8 其他情形：联合体资质按就低不就高认定；支解发包合同可能无效；技术资料专用章、资料收讫章等原则无签约效力，符合交易习惯与表见代理的除外。
3.3 合同无效的法律后果
3.3.1 价款结算：建设工程经验收合格，参照合同约定折价补偿承包人。
3.3.2 违约责任：违约金条款无效；损失根据过错大小、因果关系确定，损失大小可参照合同约定计算。
3.3.3 质量保证金：发包人可参照合同约定预留（实务存在争议）。
3.3.4 结算协议效力：独立有效，不因施工合同无效而无效。
3.4 实际施工人及建筑企业权利救济
3.4.1 转包、违法分包中的实际施工人：可依据《建工司法解释（一）》第43条，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任；多层转包、多层违法分包中的实际施工人，不适用该条。
3.4.2 挂靠情形下的权利主张
3.4.2.1 发包人知道或应当知道挂靠事实：挂靠人可直接请求参照合同折价补偿；发包人不知情的，挂靠人可向被挂靠人行使代位权。
3.4.2.2 挂靠人向被挂靠人主张：原则上不能直接主张工程款；可依据挂靠协议或被截留工程款事实主张权利。
3.4.3 被挂靠人的权利主张：管理费、利润分成等违法收益不予支持；为挂靠人垫付的资金、税金等，可主张返还。
第四章 工程价款及结算
4.1 计价依据与价款调整
4.1.1 约定不明或没有约定：按补充协议→合同有关条款→交易习惯→签订合同时工程所在地计价标准；基准日、人工、材料、机械费调差按规范执行。
4.1.2 工期延误期间价款调整：非因承包人原因延误，涨价调整、跌价不调整；因承包人原因延误，相反处理。
4.1.3 预期利润：发包人违约解除合同，承包人可主张可得利益，可通过鉴定确定。
4.1.4 多份无效合同结算：参照实际履行的合同；难以确定的，参照最后签订的合同。
4.1.5 极端不平衡报价：超出合理范围、利益严重失衡的，可主张调整，参照定额或市场价据实结算。
4.1.6 计价依据矛盾：中标合同与其他合同不一致，以中标合同为准；多份无效合同不一致，以实际履行合同为准。
4.2 计价方式
4.2.1 工程量清单计价：综合单价包干，发包人承担工程量风险，承包人承担约定范围内价格风险。
4.2.2 定额计价：按建设主管部门发布的定额及配套文件计价，承包人基本不承担价格与工程量风险。
4.2.3 清单与定额区别：计价依据、工程量计算规则、单价构成、风险分担均不同。
4.3 “承担无限风险”条款
约定承包人承担无限风险、所有风险，违反公平原则及情势变更规定，可主张无效或无约束力。
4.4 固定总价合同的结算
4.4.1 已竣工：约定风险范围内不予调整；因设计变更导致工程量或标准变化的，对变更部分调整。
4.4.2 未完工：一方违约导致合同解除，对已完工程价款鉴定，可采用价款比例法。
4.5 平方米单价/“预转固”结算
本质可转化为固定总价，参照固定总价合同规则处理。
4.6 “先票后款”
合同仅约定先开票后付款，未明确不开发票可拒付的，发包人不得以此拒付工程款。
4.7 “背靠背”支付条款
4.7.1 效力：原则有效；大型企业与中小企业约定以第三方付款为前提的，条款无效。
4.7.2 突破：总包方怠于向发包人主张权利、拖延结算的，分包方可主张不正当地阻止条件成就，要求立即付款。
4.8 以房抵债（以房抵款）
4.8.1 履行期届满前达成：按让与担保处理，不直接消灭工程款债务。
4.8.2 履行期届满后达成：协议有效；债务人不履行，催告后可择一主张原工程款债务或抵债协议。
4.9 质量保证金
合同因发包人违约解除的，承包人可主张支付质保金，不免除质量保修责任。
4.10 发包人逾期未答复竣工结算文件
仅在专用条款或补充协议明确约定“逾期未答复视为认可”的，承包人才可主张视为认可；通用条款不算。
4.11 行政审计与财政评审
4.11.1 有约定从约定：合同明确以审计/评审结论为结算依据的，从其约定。
4.11.2 例外：因发包人原因无法及时审计、审计结论明显不当、双方已达成结算协议的，承包人可申请司法鉴定或按结算协议执行。
第五章 工程变更、新增工程、签证、索赔
5.1 工程变更
5.1.1 定义：经发包人批准，对工程工作内容、标准、位置、尺寸、顺序、条件等的改变。
5.1.2 价款调整：参照《2024版清单计价标准》调整合同价格，区分单价合同、总价合同、措施费调整规则。
5.2 新增工程
5.2.1 定义：发包人要求且承包人接受的、合同范围外的实体工程。
5.2.2 计价：按合同约定、类似项目单价或重新组价确定。
5.3 现场签证
5.3.1 效力：事实签证（工程量、窝工天数等）一般有效；经济费用签证需明确授权；监理人仅对事实有权签认。
5.3.2 争议处理：瑕疵签证可通过造价鉴定处理，或转化为工程索赔主张权利。
5.3.3 常见类型：工程量签证、费用签证、工期签证、计日工签证、违约责任签证。
5.4 工程索赔
5.4.1 与违约责任关系：二者竞合，通常择一主张。
5.4.2 索赔内容：因发包人原因，可索赔工期、费用、利润。
5.4.3 逾期索赔失权：合同明确约定索赔期限与失权后果的，原则有效；承包人有客观障碍、发包人后续同意的除外。
5.4.4 结算后索赔：原则上不得再索赔；明确保留权利或结算后新发生事项的除外。
5.4.5 常见索赔费用：停窝工损失、企业管理费、现场管理人员工资、材料调差、大型机械闲置费等。
第六章 工程质量及保修
6.1 质量合格的认定
6.1.1 竣工验收合格：以五方责任主体竣工验收报告为准；备案日期不等于验收合格日期。
6.1.2 擅自使用：发包人擅自使用未验收工程，视为质量合格，风险转移；不免除法定保修责任；试运行、修复进场不属于擅自使用。
6.1.3 未完工/未验收工程：可通过司法鉴定确定质量；由第三人续建并最终验收的，视为质量合格。
6.2 质量异议的提出与处理
6.2.1 验收前：发包人可要求修复、返工，主张付款条件不成就。
6.2.2 验收后：除地基基础和主体结构外，发包人不得以质量异议拒付尾款，按缺陷修复、保修程序处理。
6.2.3 反诉与抗辩：以减少、拒付工程款提出质量异议的，为抗辩；以赔偿损失提出的，需反诉。
6.3 质量责任主体
6.3.1 总包及联合体：就承包范围内工程质量向发包人负责。
6.3.2 转包、违法分包、挂靠：承包人、转包人、违法分包人、实际施工人对发包人承担连带责任。
6.3.3 合法分包：总包单位与分包单位就分包工程承担连带责任。
6.3.4 发包人指定分包：发包人在选任过错范围内承担责任。
6.4 缺陷责任期与质量保修期
6.4.1 区别：缺陷责任期与质保金挂钩，最长不超过2年；质量保修期为法定期限，可约定更长。
6.4.2 届满后责任：约定义务终止，承包人仍应在合理使用期限内对地基基础和主体结构承担侵权责任。
第七章 工期
7.1 开工条件
指发包人提供的满足施工的外部条件（场地、水电、图纸、施工许可等），不含承包人自身准备情况。
7.2 开工日期认定
开工通知载明日期→开工条件具备日期→实际进场施工日期→综合认定。
7.3 关键线路
网络计划中总时差最小或持续时间最长的线路，延误必然导致总工期延误，为工期责任认定核心。
7.4 工期顺延的确认
承包人未取得工期顺延签证，但能证明在约定期限内提出申请且事由成立的，应予支持。
7.5 “任何情况不得顺延”条款
排除对方主要权利的格式条款，认定无效。
7.6 任意压缩合理工期
压缩定额工期幅度**超过30%**的，相关约定无效。
7.7 合同无效时的工期处理
参照合同约定或合理工期确定基准，损失按过错分担。
7.8 竣工日期认定
竣工验收合格之日→承包人提交验收报告之日（发包人拖延验收）→转移占有工程之日（发包人擅自使用）。
7.9 工期违约责任诉讼时效
一般自工程竣工验收合格之日起计算；结算中主张工期违约金的，发生时效中断。
7.10 多份合同工期不一致
中标合同有效，以中标合同为准；均无效，按实际履行合同或最后签订合同认定。
第八章 工程价款优先受偿权
8.1 权利主体
8.1.1 承包人：限于与发包人订立施工合同的承包人；实际施工人、违法建筑承包人（未补正手续）原则不享有。
8.1.2 债权受让人：工程款债权受让人原则不享有优先受偿权；执行程序受让亦不当然享有。
8.1.3 违法建筑：可补正手续的，享有优先权；无法补正的，不享有。
8.2 行使前提
8.2.1 工程质量合格（不以竣工为条件）。
8.2.2 工程适宜折价、拍卖；公益工程、手续不全违建、“三无”建筑不宜行使。
8.3 受偿范围
8.3.1 属于范围：仅限工程价款本身（人工、材料、机械、管理费、利润、规费、税金）。
8.3.2 不属于范围：利息、违约金、损害赔偿金。
8.3.3 停窝工损失：多数观点不纳入优先受偿；优质工程奖、赶工费可纳入。
8.4 行使期限
最长18个月除斥期间，自发包人应当给付工程款之日起算，不中止、不中断。
8.5 行使方式
与发包人协议折价，或请求法院拍卖；通过诉讼、仲裁确认；单方发函效力存疑。
8.6 权利顺位
8.6.1 优先于：抵押权及其他普通债权。
8.6.2 劣后于：回迁安置户权利、商品房消费者房屋交付/价款返还请求权。
8.7 放弃优先受偿权
放弃行为损害建筑工人利益的，无效。
8.8 质量保证金优先受偿权
质保金属于工程价款，可主张优先受偿；起算时间按约定返还时间确定。
第九章 工程总承包
9.1 概述与特征
9.1.1 主要模式：EPC（设计-采购-施工/交钥匙）、DB（设计-施工）、EP（设计-采购）、PC（采购-施工）。
9.1.2 与施工总承包核心区别：承包范围含设计+采购+施工；需设计+施工双资质或联合体；总包方对质量、安全、工期、造价全面负责；宜采用总价合同；招标时间更早（可研/方案/初设后即可发包）。
9.1.3 法律适用：《建工司法解释（一）》全部条款均可参照适用（效力、工期、质量、价款、鉴定、优先权、实际施工人规则均适用）。
9.2 资质与联合体
9.2.1 资质要求：工程总承包单位应同时具备相应设计资质+施工资质，或由具备资质的设计、施工单位组成联合体。
9.2.2 联合体责任：联合体各方对发包人承担连带责任。
9.2.3 资质认定：同一专业组成的联合体，资质就低不就高；不同专业按各自资质认定。
9.2.4 禁止性规定：总包单位不得是本项目初步设计单位、代建单位、监理单位及关联单位。
9.3 合同效力
9.3.1 资质影响：双资质为政策导向，单资质签订的合同不必然无效；违反管理性规范≠无效。
9.3.2 规划手续影响：发包时未取得规划许可证，不必然导致合同无效；进入施工阶段仍未取得的，施工部分可认定无效。
9.3.3 招投标影响：必须招标未招标、中标无效的，合同无效；标前合同、先定后招无效；背离中标合同实质性内容的，背离部分无效。
9.3.4 其他无效情形：支解发包、转包、违法分包、挂靠的，合同无效；技术资料专用章等特殊印章原则无签约效力。
9.4 合同价款与结算
9.4.1 计价方式：企业投资项目宜采用总价合同，政府投资项目合理确定价格形式；除约定调整情形外，总价一般不调整。
9.4.2 价款调整情形：发包人变更发包人要求；法律法规变化；物价风险超出约定；异常恶劣气候、不利物质条件；发包人提供资料错误；发包人原因停工等，应调整价款、工期。
9.4.3 设计优化：承包人负责设计优化；优化产生的成本节约、收益，可按约定由发承包双方分享。
9.4.4 投资超概算：政府投资项目原则不得超概算；因发包人变更、政策调整、价格异常上涨等合法原因超概的，按规定程序调概；承包人原因超概的，自行承担。
9.4.5 结算规则：按合同约定计价，不因审计/财政评审单方改变；约定审计/评审的从约定，发包人怠于审计、结论不公、已达成结算协议的除外；多份无效合同按实际履行合同结算，无法确定按最后签订合同。
9.4.6 合同解除后的结算
9.4.6.1 承包人违约解除：结算已完工程价款、已进场材料设备价款；扣除违约金、损失赔偿金、返工费、第三方修复费用。
9.4.6.2 发包人违约解除：结算已完工程价款、已订购材料设备款（含违约损失）、变更签证索赔款；支付撤场费、人员遣散费、机械退场费、现场看护费、预期利润及其他合理损失。
9.5 工程价款优先受偿权
9.5.1 可就工程总承包整体价款主张优先受偿（含设计、施工、采购、试运行等一体化价款）。
9.5.2 仅单独主张勘察费、设计费的，一般不予支持。
9.5.3 行使条件、范围、期限、顺位、放弃无效规则，同普通施工总承包。
9.6 争议管辖
9.6.1 含施工内容的，主流观点：工程所在地法院专属管辖。
9.6.2 约定仲裁的，仲裁条款有效，可突破专属管辖。
9.6.3 仅设计、采购、勘察单独争议的，可按一般合同纠纷管辖。
第十章 司法鉴定
10.1 鉴定的启动
10.1.1 启动主体：原则由对鉴定事项负有举证责任的当事人申请。
10.1.2 法院释明：经法院释明后仍不申请的，承担举证不能后果。
10.1.3 依职权启动：涉及国家利益、社会公共利益、恶意串通损害第三人合法权益的，法院可依职权启动。
10.1.4 鉴定申请：应明确鉴定事项、范围、依据、方法、期限，避免遗漏、模糊、超范围。
10.2 鉴定事项与范围
10.2.1 鉴定事项全覆盖：工程造价（已完/未完/变更/签证/索赔/停窝工）；工程质量（已完/在建/灾损/渗漏/节能/材料/修复方案）；工期（延误/顺延/关键线路/共同延误）；勘察/设计质量；修复费用；勘察费、设计费、总承包管理费等。
10.2.2 范围原则：最小化原则，仅对争议事项鉴定；能部分鉴定不全部鉴定；能不鉴定不鉴定。
10.3 鉴定方法
10.3.1 鉴定方法由法院决定，鉴定机构不得径行确定，禁止“以鉴代审”。
10.3.2 合同有效：按合同约定计价。
10.3.3 合同无效：参照实际履行合同、最后签订合同、定额或市场价。
10.3.4 约定不明：按签约时工程所在地计价标准。
10.4 鉴定材料的质证
10.4.1 所有鉴定材料必须经法庭质证。
10.4.2 未经质证的材料，不得作为鉴定依据。
10.4.3 围绕真实性、合法性、关联性、证明力进行质证。
10.5 鉴定程序与现场勘验
10.5.1 鉴定机构应制定并披露鉴定方案（依据、标准、方法、步骤），当事人可提异议。
10.5.2 必须进行现场勘验，制作勘验笔录、图表，各方签字确认。
10.5.3 鉴定机构、鉴定人具备法定回避情形的，应当回避。
10.6 避免“以鉴代审”
10.6.1 以下事项属审判权，鉴定机构不得越权认定：合同效力、计价依据选择、证据采信、责任划分、工期顺延、索赔成立与否。
10.6.2 鉴定机构仅可出具技术性意见，不得替代裁判。
10.6.3 法院应对鉴定范围、方法、依据先行审查。
10.7 鉴定意见的审查与质证
10.7.1 审查要点：资质资格合法、程序合法、材料已质证、依据充分、方法科学、不越权。
10.7.2 鉴定意见必须经质证方可作为证据。
10.7.3 可申请鉴定人出庭接受质询。
10.7.4 可聘请专家辅助人出庭协助质证。
10.8 补充鉴定
10.8.1 适用情形：遗漏事项、补充新证据、鉴定意见瑕疵/矛盾/表述不清、法院新增要求。
10.8.2 由原鉴定机构作出。
10.8.3 与原鉴定意见合并使用。
10.9 重新鉴定（严格限制）
10.9.1 准许情形：鉴定机构/人员无资质；程序严重违法；鉴定依据明显不足；鉴定人应回避未回避；材料伪造、篡改。
10.9.2 原鉴定人必须回避。
10.9.3 重新鉴定意见为独立证据。
第十一章 附则（规范性文件指引）
11.1 本指引列明核心依据：《民法典》《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建工司法解释（一）》、川渝两地高院解答、工程量清单计价规范、造价鉴定规范、施工合同示范文本、工程总承包合同示范文本等。
11.2 本指引仅供参考，不属于强制性执业规范，不作为裁判依据、律师追责依据、裁判正当性判断依据。（文/北京和铭律师事务所）
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