（来源：中国市场监管报）
转自：中国市场监管报
近期，使用带有欺骗性的商标，或者欺骗性使用商标，即俗称的“心机商标”现象频发，引发广泛关注，也给商标行政执法带来新的挑战。“心机商标”并非法律术语，对相关行为的查处，须区分情形，准确适用法律。本文对此进行梳理分析，以期为相关执法提供参考。
区分情形
（一）商标违法行为与其他违法行为
“心机商标”的本质在于欺骗性，实践中有两种表现形式。
一是标志本身带有欺骗性，并将该标志作为商标使用。
例如，“
”便携式充电器、“
”挂面，且商品的实际属性与商标含义不符的。该情形应依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条第一款第七项定性，依照第五十二条处罚。
二是标志本身没有欺骗性，但是将该标志与其他文字/图形组合使用，产生了欺骗性。
该情形须进一步区分“标志+其他文字/图形”的使用是否为商标的使用并据此确定法律适用。
若按照商业惯例、相关公众一般认知，组合后仍构成商标，应依照《商标法》处理。例如，在无酒精植物饮料商品上注册“
”商标，将其与“楂汁”组合为“
”使用在山楂汁商品上，按照商业惯例，相关公众易将“
”整体识别为商标，且商品的实际属性与该商标含义不符的，应适用《商标法》。
若按照商业惯例，组合后未构成商标，或相关公众不易将其整体识别为新商标，则应依照《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》等其他法律处理。例如，在方便面包装上，将“多半”与“面大多半桶”采用不同大小、字体、着色的文字间隔使用，按照商业惯例，相关公众不会将“多半 面大多半桶”整体识别为商标，但事实与“多半桶”的宣传不符，应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》等其他法律。
（二）未注册商标与注册商标
实践中，对于使用带有欺骗性的商标，也存在两种情形，一是该商标为未注册商标，二是该商标为注册商标。
第一种情形，商标执法部门可以直接依照《商标法》第十条第一款第七项和第五十二条处理。国家知识产权局发布的《〈商标一般违法判断标准〉理解与适用（三）》（以下简称《理解与适用（三）》）第十五条明确：“经营者实际使用的未注册商标是否违反《商标法》第十条规定，无须以国家知识产权局决定或裁定为先决条件，地方商标执法部门有权径行查处。”《理解与适用（三）》同时指出：“对于已经向国家知识产权局申请注册，并被生效的通知或者决定认定为违反《商标法》第十条规定后，商标申请人继续使用该商标的，属于知法犯法，主观过错明显，应当予以行政处罚。”即国家知识产权局商标注册审查程序中生效的通知或者决定，可以作为商标行政执法定性的重要参考。
第二种情形处理起来相对复杂。一方面，《商标法》第五十二条将“违反本法第十条规定的”罚则限制为“未注册商标的使用”，因此，对于当事人在核定使用的商品上使用其核准注册的商标的行为，不能依据《商标法》处罚。同时，按照特殊高于一般的原则，对于专门法已有规定的商标使用行为，亦不宜适用《商标法》之外的其他法律处理。
另一方面，《商标法》第十条第一款虽然仅规定“不得作为商标使用”，但举重以明轻，该款包含“不得作为商标注册”之义，实践中，商标注册部门亦会对商标注册申请是否违反该款规定主动进行审查。商标注册申请经过审查、初步审定公告，有的还经过商标异议程序，最终获准注册，一般而言不会违反该款规定。因此，一般推定注册商标的使用为合法使用。但是，审查标准再严、审查流程再密，仍难杜绝少数申请人侥幸过关。针对注册不当的商标，《商标法》专章设立“注册商标无效宣告”制度，明确“宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在”，对侥幸过关、错误获准注册的商标从源头纠错，扒掉其非法获取的“合法”外衣。《商标一般违法判断标准》第十六条进一步明确：“国家知识产权局作出宣告注册商标无效的决定生效后，商标注册人或者他人继续使用该商标的，负责商标执法的部门应当依法查处。”因此，对使用带有欺骗性的注册商标的，须先宣告该注册商标无效，再予以查处。
常见误区
（一）注册商标添加文字后使用构成违法使用
现行《商标法》规定了自行改变注册商标、冒充注册商标两种违法使用注册商标的情形，反向明确了商标权利人使用注册商标的行为边界。但是，这并不妨碍商标权利人将“注册商标+其他文字/图形”的整体作为未注册商标使用，这种情形一般不构成自行改变注册商标、冒充注册商标的违法行为，亦不受相关罚则约束。同时，在该使用未违反禁用规定、亦未侵犯他人注册商标专用权和驰名商标权的情况下，应认定为合法使用。
实践中，以“注册商标+核定使用的商品名称（或者核定使用的商品名称的简称）”组合使用的方式较为常见，具体有两种表现形式。
一是在注册商标右上角或者右下角标注注册标记，如在电视机商品上注册“××”商标，实际使用“××®电视”商标；
二是不标注注册标记，实际使用“××电视”商标。
该使用方式符合商业惯例，一般认为是合法合理的。需要注意的是，根据《商标法实施条例》第六十三条第二款的规定，若商标权利人未在电视机商品上注册“××电视”商标，则不能在“××电视”商标的右上角或右下角标注注册标记，否则易使相关公众误以为“××电视”为注册商标，继而构成违法。
此外，“注册商标+核定使用的商品名称（或者核定使用的商品名称的简称）”组合使用仍为未注册商标的使用，其使用不得违反《商标法》第十条的规定，若商标执法部门认为其带有欺骗性，可依据该法第五十二条的规定予以制止。不过，根据《商标审查审理指南》“判断有关标志是否属于《商标法》第十条第一款第七项情形，必须结合指定的商品或者服务本身特点进行具体分析，如‘好土’用于‘鸡蛋’商品上，易使消费者对商品的品质、质量、培育方式等特点产生误认，属于此类情形”的规定，国家知识产权局在商标注册审查中，已结合指定使用的商品或者服务对相关商标进行了审查，因此，此种组合方式使用的商标一般视为没有欺骗性。为确保执法准确和央地标准协调一致，查处此类案件一般须有国家知识产权局认定其注册商标带有欺骗性的裁决作为证据支撑。
（二）对使用带有欺骗性商标行为的规制仅适用于生产商
《商标法》第五十七条将商标侵权行为区分为生产领域侵权（第一项、第二项规定的“使用”）与非生产领域侵权（第三项规定的“销售”）。有的执法人员将《商标法》第五十七条第一项中的“使用”与第十条、第五十二条中的“使用”等同，继而得出仅能对生产商予以查处的结论，这种理解是片面的。
从立法上看，《商标法》第四十八条专门对“商标的使用”作出定义，具有普适性。结合商标撤三等审查审理实际，商标的使用显然包括销售领域的使用，而且，《商标法》第五十七条是特殊条款，仅限于界定商标侵权行为，该条中“使用”的外延与内涵并不当然与《商标法》其他条款的“使用”一致。从实践看，亦有商标执法部门依照《商标法》第十条、第五十二条查处销售商的实例。例如，国家知识产权局发布的典型案例“使用带有欺骗性的‘
’等商标案（重庆市）”，当事人即为销售商。
此外，参照《商标法》第六十条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的规定，举重以明轻，销售使用带有欺骗性的商标的商品，相比销售侵权商品罚则较轻，因此，对于确有证据证明不知道其销售商品所使用商标带有欺骗性的当事人，适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的规定。
（三）行政执法中机械参照商标审查审理结论
《商标一般违法判断标准》确立了商标执法中就商标是否违反禁用规定可以参照相关商标审查审理裁决的原则。同时，《商标行政执法证据规定》强调，已为行政机关生效的决定或者裁定所确认的事实，负责商标行政执法的部门可直接予以认定，但当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，商标行政执法中可以参照商标审查审理结论，但不能机械参照，须结合具体案情处理。
其一，商标作为区分商品或者服务来源的标志，可以承载商标使用人的商誉，但除证明商标外，普通商标没有证明商品特定品质的功能，商标注册部门亦不具有监控和保证商品品质的职能。对于含有“有机”“富硒”等表示特定品质的普通商标注册申请，商标注册部门为避免对相关商品品质的不当背书，在商标注册审查中会严格把关。
其二，与行政执法相比，商标注册审查以书面审查为主，较少现场调查，难免有疏漏之处。因此，存在商标注册审查中认定带有欺骗性，但实际使用中没有欺骗性的情况。例如，“××走地鸡”“××土猪”，被以带有欺骗性驳回，若商标执法部门经过调查，确认商品的实际属性与其商标含义相符，则应认定为“不带有欺骗性”并不予处罚。如果相关商标在注册审查中，被以与在先商标相同近似、缺乏显著性等带有欺骗性之外的理由予以驳回或者无效，但商标执法部门经过调查，确认该商标带有欺骗性的，仍可认定违法并予以处罚。
查处难点及对策
如前所述，对于查处使用带有欺骗性的未注册商标的行为，在法律适用上不存在障碍，难点在于查处使用带有欺骗性的注册商标或者误导性使用注册商标的行为，尤其是注册人利用无效复审和行政诉讼法定救济途径，延缓无效裁决生效的，易导致执法受阻。针对此项执法难点、痛点，建议从三方面着手，依法加强规制。
（一）严格认定注册商标的使用
对于自行改变注册商标后使用、在未核定的商品上使用、将两件及以上注册商标组合使用、以“注册商标+其他文字/图形”组合作为商标使用，带有欺骗性的，均可认定为非注册商标的使用，不受相关注册商标有效的影响，可直接依照《商标法》第五十二条的规定予以处罚。
（二）准确适用其他法律
对于“注册商标+其他文字/图形”整体不构成商标的使用，构成虚假或者引人误解的商业宣传的，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十五条第一款的规定处理；构成虚假广告的，按照《中华人民共和国广告法》第二十八条、第五十五条规定处理。并且，上述处理不受注册商标是否有效的限制。全国人大常委会公布的《中华人民共和国商标法（修订草案）》，增加了以误导公众的方式使用注册商标，可以罚款和撤销注册商标的条款，若获通过，则可以在《商标法》框架内解决此类问题。
（三）依法追溯当事人违法责任
《国家知识产权局关于商标注册后被宣告无效前侵犯他人商标权是否予以行政处罚的批复》中明确，对于商标核准注册后被宣告无效前的侵权行为，商标注册人或者被许可使用人没有主观过错的，不予行政处罚；存在恶意等主观过错的，予以行政处罚。对于以无效裁决尚未生效作抗辩，继续使用带有欺骗性注册商标的当事人，商标执法部门可以参考上述批复精神，待无效裁决生效后，依照《商标法》第五十二条规定处罚，并自当事人知道或者应当知道该商标带有欺骗性之日（作出无效裁决之日）起至违法行为停止之日止计算违法经营额，同时根据《中华人民共和国行政处罚法》的普遍授权，依照《商标法》第二十八条第二款规定，没收该期间的违法所得。
来源 | 我爱我所
编辑 | 黄星蓉
审核 | 倪泰
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