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抵押合同约定办理抵押登记后生效, 但实际未办理登记, 抵押人是否应当承担责任？
李舒律师 等
依据物权区分原则，不动产抵押合同原则上自成立之时生效，登记仅决定抵押权是否设立。但商事交易中，部分抵押合同特别约定 “抵押登记办理完毕后抵押合同才生效”，此时若最终未完成抵押登记，抵押合同处于成立但未生效状态，无法主张违约责任，只能依据缔约过失规则按双方过错划分损失赔偿责任。本案同时涉及房地一体抵押规则，即便土地使用权未单独登记，已登记建筑物占用范围内土地可视为一并抵押。
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裁判要旨
1. 不动产抵押合同特别约定抵押登记办理完毕后合同生效的，该约定属于当事人意思自治，不违反法律、行政法规强制性规定，合同成立；未办理抵押登记的，合同成立但未生效，依据缔约过失责任，按照双方过错大小分担损失。
2. 《中华人民共和国民法典》第二百一十五条（原《中华人民共和国物权法》第十五条）确立物权区分原则，该条允许当事人对合同生效条件作出特别约定。
3. 缔约过失责任以过错为归责原则。合同成立后约定以登记作为生效条件，负有配合办理登记义务的当事人未履行义务，造成相对人信赖利益损失的，应当承担缔约过失赔偿责任。
4. 不动产已就建筑物、在建工程办理抵押登记，对应的占用范围内建设用地使用权依据房地一体规则视为一并抵押，即便土地使用权未单独办理登记，债权人依然享有优先受偿权。
5. 银行作为专业金融机构，放款前负有更高审查、督促办理抵押登记的注意义务，未落实登记即放款，自身对损失存在过错，应当减轻抵押人的赔偿责任。
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案情背景
一、某银行与债务人签订《授信额度协议》，约定授信额度，后续签署多份流动资金借款合同，银行实际向债务人发放大额贷款。
二、该银行与三家第三方主体分别签订三份《抵押合同》，全部合同作出特别约定：依法需要办理抵押登记的，抵押合同自抵押登记手续办理完毕之日起生效。
三、第一份抵押合同抵押物包含国有土地使用权、工业厂房、在建工程；仅工业厂房、在建工程完成抵押登记，国有土地使用权未办理抵押登记。另外两份抵押合同项下全部抵押物均未办理抵押登记。
四、债务人到期未能清偿贷款，银行向高院提起诉讼，请求债务人偿还全部借款本金、利息、复利；请求对抵押物享有优先受偿权；同时要求各抵押人在担保最高债权限额内承担赔偿责任。
五、一审法院判决债务人还本付息，仅确认银行对已登记厂房、在建工程享有优先受偿权，未支持土地使用权优先受偿及部分赔偿诉请。
六、银行不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院改判：确认银行对已登记建筑物占用范围内国有土地使用权一并享有优先受偿权；两份完全未办理登记的抵押合同项下，抵押人存在缔约过失，结合银行自身过错，判令抵押人在担保最高债权额范围内，按照抵押物处置价款 25% 的比例对债务人债务承担赔偿责任。
案件来源：【（2017）最高法民终 436 号】
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裁判要点及思路
本案核心争议：抵押合同明确约定办理抵押登记后合同生效，未办理抵押登记时责任如何划分；已抵押建筑物对应的土地使用权未单独登记，抵押权效力范围如何认定。
1. 抵押合同效力：尊重当事人特别生效条件约定
物权区分原则规定，不动产物权变动合同原则上成立即生效，但允许当事人另行约定生效条件。案涉抵押合同明确将抵押登记完成设置为合同生效要件，约定合法有效。
第一份抵押合同：厂房、在建工程办理登记，对应部分合同生效；国有土地使用权未登记，该部分约定成立但未生效。
另外两份抵押合同：全部抵押物均未办理登记，整体合同成立，但并未生效。
合同未生效≠合同无效，合同已经成立，只是尚未发生履行效力，债权人不能依据未生效合同主张违约责任，但可以主张缔约过失责任。
2. 房地一体抵押规则：建筑物抵押，占用范围内土地视为一并抵押
仅办理厂房、在建工程抵押登记，对应占用范围内国有土地使用权即便没有单独办理抵押登记，法律直接推定一并设立抵押权，债权人就建筑物及对应土地使用权整体享有优先受偿权。一审仅保护已登记建筑物，适用法律错误，二审予以纠正。
3. 未生效抵押合同的责任性质为缔约过失，按过错比例分担损失
案涉另外两份抵押合同约定登记为生效条件，合同成立但未生效。办理抵押登记属于双方共同配合义务，抵押人拒绝、拖延办理登记属于违背诚实信用原则的行为，构成缔约过失。
同时，银行作为专业金融机构，负有放款前审查、督促完成抵押登记的高度注意义务，未落实登记即放款，自身存在重大过错。
最高人民法院结合双方过错程度，认定银行自身承担 75% 损失，抵押人承担 25% 的赔偿责任，赔偿上限不超过担保最高债权额以及抵押物本身的价值。
4. 赔偿边界限制
抵押人承担的缔约过失赔偿责任，不能超过假设抵押权有效设立时抵押人本应承担的担保责任范围。
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实务要点总结
1. 不要随意将抵押登记设置为抵押合同的生效条件
很多交易主体、起草律师本意想用 “登记后合同生效” 倒逼完成登记，实际上反而损害抵押权人利益：一旦抵押人拒不配合登记，抵押合同仅成立、不生效，债权人无法主张合同违约责任，只能主张举证难度更高的缔约过失责任，还要承担自身过错被法院扣减赔偿比例的风险。
若无特殊交易目的，建议直接约定：抵押合同签署盖章即生效，抵押人负有限期办理抵押登记的义务，逾期不办理应当承担违约责任。
2. 坚持 “不完成抵押登记，不放款” 的风控原则
大额债权设立不动产抵押担保，登记是抵押权设立的法定要件。仅签署抵押合同，无论条款如何约定，未办理登记，抵押权就不设立，债权人没有优先受偿权。即便合同约定登记生效，放款前也必须核实抵押登记办结。
3. 房地一体抵押实务提示
办理建筑物抵押登记时，务必核查对应土地使用权权属；只登记房屋，土地未登记，法律虽推定一并抵押，但实务中极易引发执行异议、评估处置障碍，尽量做到房地一并办理抵押登记。
4. 抵押合同约定登记作为生效条件时的风险预判
如果确因商业安排必须约定 “登记后生效”，合同中要细化：登记办理时限、双方各自提交材料义务、拒绝配合登记的缔约过失赔偿计算方式，明确损失范围，降低后续举证难度。
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相关法律规定
《民法典》
第一百一十九条 依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。
第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者当事人另有约定外, 自合同成立时生效; 未办理物权登记的, 不影响合同效力。
第三百九十七条 以建筑物抵押的, 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的, 该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的, 未抵押的财产视为一并抵押。
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的, 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 造成对方损失的, 应当承担赔偿责任 :
( 一) 假借订立合同, 恶意进行磋商;
( 二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
( 三) 有其他违背诚信原则的行为。
《商业银行法》
第三十六条 商业银行贷款, 借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力, 抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
经商业银行审查、评估, 确认借款人资信良好, 确能偿还贷款的, 可以不提供担保。
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法院核心裁判论述
本案核心争议在于，抵押合同约定抵押登记办理完毕为合同生效要件，部分抵押物未办理登记，法律后果如何认定，以及建筑物抵押后土地使用权抵押权范围、各方损失分担比例问题。
物权区分原则允许当事人对不动产物权合同另行约定生效条件，案涉三份抵押合同将抵押登记完成作为生效条件，系各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同均已成立。已经办理抵押登记部分，合同生效，抵押权设立；未办理抵押登记部分，合同成立但未生效。
依据房地一体抵押规则，建筑物办理抵押登记，其占用范围内建设用地使用权即便未单独登记，应当视为一并抵押，债权人享有优先受偿权。
对于两份全部未办理抵押登记的抵押合同，办理抵押登记属于双方共同配合义务。抵押人拒不配合办理登记构成违背诚信原则的缔约过失；同时银行作为专业金融机构，负有放款前督促、核查抵押登记完成的高度注意义务，未完成登记即放款，自身对于损失发生存在主要过错。结合双方过错程度，酌定银行自行承担 75% 损失，抵押人承担 25% 赔偿责任，赔偿限额不超过担保最高债权额以及对应抵押物的价值范围。
本文作者：李舒律师
北京云亭律师事务所创始合伙人 | 资深商事律师
专业领域：商事诉讼 | 公司合规与股东间争议 | 金融与执行 | 刑事辩护
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
作者简介
李舒律师
北京云亭律所创始合伙人
电话/微信:18501328341
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