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曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
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导语：
“同样”都是支付结算行为，帮信罪刑期是3年以下，而非法经营罪可以被判到五年以上有期徒刑。
那么，这两个罪名中的支付结算应当如何区分？
正文：
一、行为性质的不同
非法经营罪是指未经国家有关主管部门批准，在未获得“支付牌照”的情况下非法从事资金支付结算业务的行为，是一种经营性活动，侵犯的法益是国家金融市场秩序。
而帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算等帮助的行为，其并不要求并非是一种经营性的业务行为，更多是个人层面的行为，例如个人的收款、转账、交易，侵犯的是国家对信息网络的管理秩序。
由于帮信罪是将帮助行为正犯化的，帮信罪中的支付结算必须基于上游犯罪的存在和成立，涉及的支付结算资金也必须与网络犯罪有关，即网络犯罪的违法资金。而非法经营罪的支付结算可以独立构成犯罪，并不依赖于任何上游犯罪的存在，也不以所处理资金的合法性为前提。
二、客观行为上，帮信罪的支付结算行为比非法经营罪的支付结算行为外延更广
1.帮信罪中的支付结算行为
帮信罪中的支付结算行为主要是指转账、套现、取现，或是银行卡的出租、出借、出售等帮助转移资金的行为。2021两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条第一款规定：“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为。
2.非法经营罪中的支付结算行为
关于刑法上非法经营罪中的支付结算行为，《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中“（三）非法经营资金支付结算行为的认定”指出“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”同样的，《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）规定“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”
从人民法院案例库中的满某、孙某非法经营案来看，非法经营罪中的支付结算要求行为人对资金具有实际的控制权。
【（2021）渝02刑终238号】
满某、孙某通过“码商”“码农”提供的微信、支付宝收款二维码、银行卡来绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送“码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至“码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。
该案裁判要旨指出“被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。”因此，本案中被告人满某、孙某对“码商”“码农”的账户具有实际的控制权，相当于是资金是由满某、孙某控制的账户支付结算给赌博平台，属于“资金二清”行为。
因此，从上述规定和实际案例可以看出，刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务，其核心是无牌机构对于资金具有控制权，从自己的账户将资金支付结算给商户，而正是无牌机构并不受到监管部门的监管和审查，由其留存、控制公众资金，安全性难以得到保障，金融管理秩序也因此受到威胁。
3.两者的区别
对比来看，相较于非法经营罪，帮信罪中的支付结算行为的外延更广。非法经营罪中的支付结算规制的重点在于无牌主体对资金的直接控制，而帮信罪中的支付结算则规制各种帮助信息网络犯罪转移资金的行为，除了直接控制资金的转账、取现，还有并不直接控制资金的出借、出租银行卡等帮助行为。
因此，若行为人帮助上游网络犯罪进行支付结算，但并不直接控制资金，不构成非法经营罪，但可以构成帮信罪。
例如实践中的案例（2019）鲁0303刑初153号，王某某、宁某非法经营、洗钱一审刑事案。王某某、宁某等人未经批准，搭建第四方支付平台，在明知客户是赌博网站的情况下，为其在第三方支付平台开通商户号，获取资金支付结算通道，为商户提供人民币和外汇的资金结算服务，从中赚取手续费。
该案中，王某某、宁某帮助赌博网站提供支付结算服务的过程中，资金进入赌博网站的账户，王某某、宁某并未实际控制资金。也因此，法院不支持公诉机关指控该行为构成非法经营罪，而认为被告人王某某、宁某构成帮助信息网络犯罪活动罪。
再例如“信息二清”行为，“信息二清”是指二清平台并不在持牌机构开设账户用于留存商户的资金，商户在持牌机构拥有自己的资金账户，平台将商户的交易数据、资金报表等信息发送给持牌机构，持牌机构根据这些信息控制商户资金的进出。这为上游为网络犯罪提供支付结算服务的过程中，虽然二清平台对资金并没有实际的控制权，不构成非法经营罪，但该行为实质上帮助了上游网络犯罪的资金转移，即可以被支付结算类帮信罪的客观行为所包含。因此，信息二清可以构成帮信罪。
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