雅理中国 |《择法而从：司法中的价值判断》孙海波著|孙海波|择法而从：司法中的价值判断|法官|法律|法理|程序性

择法而从：司法中的价值判断

Adjudication According to Law

作者：孙海波著

ISBN：978-7-5764-1841-5

定价：59 元

出版日期：2024年10月

内容简介

法律体系的核心在于裁判案件，而疑难案件的裁判又构成了司法的中心内容。价值判断贯穿于整个司法裁判的始终，对于实现公正的个案判决具有至关重要的意义。价值判断在实践中会展现出纷繁复杂的样貌，通常需要与具体的法律方法结合在一起发挥作用。法官对价值判断的运用绝不是任意的，应遵循基本的逻辑论证规则。即便是在需要考量法律之外的诸种后果因素时，仍应坚持法律规范对裁判的最终拘束作用。通过对价值判断进行实体、程序以及伦理限制，确保法官对法律的选择及适用，能够符合依法裁判的基本教义要求。

作者简介

孙海波

法学博士、博士后，中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师，钱端升学者，《比较法研究》编辑部副主任，入选国家级人才计划青年拔尖人才。曾为最高人民法院法律研修学者，南加州大学访问学者，德国马普研究所访问学者，台湾地区“中研院”法律学所访问学人。主要从事疑难案件与司法裁判理论研究，先后在《中国法学》《中外法学》等期刊发表学术论文六十余篇，出版《裁判对法律的背离与回归：疑难案件的裁判方法新论》《疑难案件与司法推理》，译有《法官如何裁判》《法理学简读》等著作多部。

双封面设计

名家推荐

法律价值目的性判断，贯穿司法裁判活动全过程，指示司法裁判的目标和方向。只是案件类型不同，司法裁判者着力的程度会略有差异。在审判新类型疑难复杂案件时，由于缺少现成规范，法律价值目的性和法律方法论往往成为法律适用统一性的主要支撑力量。检验司法裁判效果，法律价值目的性也是不可或缺的考量因素。孙海波教授不避疑难，针对这一主观性较强的命题展开深入研究，阐发内涵、解析机理、论证实现路径，其理论价值与实践意义是不言而喻的，值得悉心研读。

——黄祥青

上海市政协社法委副主任、全国法院首届审判业务专家

每个国家或者地区司法疑难复杂案件与常规简易案件的占比大体符合“二八定律”，孙海波教授较长时间内聚焦于“疑难案件与司法裁判”这一兼具学术价值与实践意义的领域，先后推出三部曲即《裁判对法律的背离与回归：疑难案件的裁判方法新论》《疑难案件与司法推理》《择法而从：司法中的价值判断》，无疑是当下“完善以实践为导向的法学院校教育培养机制”的重要践行与最佳示范。

——刘树德

最高人民法院中国应用法学研究所副所长、审判员

价值判断问题永远是司法裁判的“阿喀琉斯之踵”。孙海波教授的新著向我们揭明，司法中的价值判断既要符合法教义学的基本立场，也需社会科学的辅助判断，在后果考量的方法论框架内展开，并受到各层面的理性限制。“方法的倡导”与“价值的回归”应当并行不悖。

——雷磊

中国政法大学法学院教授、博士生导师

一部人类法律文明史，在相当大程度上就是一部驯服价值主观性、追求更高程度客观性的历史。《择法而从：司法中的价值判断》一书直面这一宏大主题，以生动细腻的笔触透彻阐析了司法中的后果导向、道德关切等诸多重要议题，反映了一位严肃认真的学者力图钳制裁判恣意、实践司法理性正义的求索与创见。

——易军

中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师

目录

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引言

法学是一门实践性或应用性的学问，实在法的归宿在于指引人们的行为和提供纠纷解决标准。在某种意义上，司法是法律体系的核心，而司法活动的中心内容在于法官如何作出裁判。个案判决具有眼前和长远意义，就眼前而言，它能直接解决现实争议、定分止争。从长远看，个案判决又具有超越当下案件的重要意义，判决中所蕴含的法律解释或适用方案，会指引法官在未来类似案件中作出大体类似的判决。

司法裁判形式上表现为法律规范与案件事实的对应，它似乎是一种依靠形式逻辑推理的活动。实际上，判决的背后是复杂的，往往是多种因素或多种力量在支配法官作决定。有时候，我们习惯将这背后的东西称为“司法理论”或者“司法哲学”。

想要客观、准确地呈现法官思维过程，绝非一件容易之事。法官的某些思考，研究者通常从外界很难察知，因为具有主观性色彩或高度个人化的评价既无法量化，又无法统一嵌套到某种模式之下。尽管如此，学者们仍然努力用不同的模式或理论解释法官的裁判行为。比如，波斯纳曾将司法行为描述为态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论以及法条主义理论九种模型。我国学者对法官决策理论也做了十分丰富的研究，涉猎主题包括法条主义、实用主义、法教义学、社科法学、后果考量，以及其他有关法律解释、法律推理及法律论证的理论探讨。

尽管理论研究十分丰富，但远远不足以揭示法官裁判背后的真实画面。有时候就连法官本人对于自己为何这样裁判也说不清楚。卡多佐法官在研究美国司法裁判的性质时，曾一度为法官断案过程的复杂性所困惑：

“当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用？它们又应当在多大比重上发挥作用？如果可以适用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则同时又为未来制定一个先例？如果我寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远？在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在我个人的或共同的关于正义和道德的标准面前止步？”

虽然描述的是美国法官同行在日常司法审判工作中的困惑，中国的法官在适用法律的过程中面临类似的处境，他们有时难以确定法律在特定个案中应具备何种含义，有时在适用法律与发展法律之间犹豫不决，还有时会徘徊于依法裁判与个案正义之间而不知做何选择。

依照笔者对司法裁判过程的观察，法官做出的所有努力旨在寻求一个公正的个案判决，同时又要确保该判决结果符合法治原则。言外之意，他要努力兼顾依法裁判与个案正义这两项根本的司法要求。在简单或常规案件中，这二者基本是一致的，法官依法断案便会同时实现个案正义。只不过，一旦遭遇疑难案件，依法裁判与个案正义的张力才会突显出来。

针对这一难题，无论是法教义学还是与之对应的社科法学，均尝试提出自己的解决方案。法教义学秉持规范法学的立场，着眼于对实在法规范的解释与遵守，法官在既有法体系的框架秩序内通过行使价值判断，给出符合法治要求的公正判决。当然，这种教义性的思维有其自身内在的局限，法官并不是总能完满地兼顾依法裁判与个案正义，价值判断亦会有失灵的场合，此时将特别考验法官的断案能力。

社会科学进路的司法理论，取向于实用主义或后果主义，并不是特别重视规范法学思维。它倡导，在裁判过程中，法官不必拘泥或固守法律文本，而是要重视案件的背景与语境，坚持具体问题具体分析，必要时对实在法文本可采取一种轻视甚至怀疑的态度，注重办案的社会效果或实效。这种判断，也被学者称为“社会科学判断”，本书第二章会检讨这一理论。在事实认定方面，社会科学会影响法官对证据的判断和采纳。在法律适用方面，法官遵循先做后果判断再找法条解释的过程。这种司法理论的代表就是后果取向的裁判思维，它采取一种不同于法教义学的方式来处理价值判断。

在中国法学界持续已久有关法教义学与社科法学的争论，表面上看似是法官到底要考虑规范还是注重后果，实质上背后隐含的是司法如何处理价值判断的问题。人们对此有一个基本共识，会认为价值判断对于司法来说是必要的和重要的，尤其是有助于法官妥善处理疑难案件。大家的分歧在于，彼此眼中的价值判断有很大差异，法教义学视野下的价值判断更多是一种基于法规范的价值判断，而社科法学提倡的价值判断更多是一种带有浓厚实用主义色彩的后果判断甚至超越法律的判断。

在这一背景下，作为一项严肃的司法议题，我们必须要思考：什么是价值？价值来自何处？法律中有哪些基本价值？什么是价值判断？价值如何判断？司法能离开价值判断吗？价值判断是泛在的还是有限存在的？价值判断一定是后果或结果导向的吗？价值判断会对依法裁判产生威胁吗？价值判断是否需要遵循一定的论证规则？法官的价值判断是主观的还是客观的？价值判断的客观性意味着什么？如何确保价值判断走向理性化？等等。诸如此类的问题，还有很多，每一个问题都不好回答。

学界对于司法方法或司法裁判主题形成了相当丰硕的研究，但对“价值判断”这个主题的论述相当薄弱，呈现出了较为严重的碎片化现状。个别部门法领域虽有零星关于价值判断的讨论，但仍然缺乏体系化、深入性的研究成果。法学理论界也欠缺对此一主题的研究，尚有相当大的挖掘空间。本书尝试以价值判断为直接讨论的问题，从法律理论、司法实践等视角对该议题做深入的、体系化的阐释。

从具体写作安排上看，本书共有八章内容。

第一章，法教义学视野下的司法价值判断。

尝试探讨司法中的价值有哪些，“价值”如何“判断”，以及法官拥有多大的价值判断空间。摆正价值判断在司法裁判中的位置，应认识到价值判断既不是越多越好，也不是越少越好，而是应在合适的场合发挥其应有的功能。价值的来源有法律内价值与法律外价值之别，价值判断包含根据价值的判断和对价值本身的判断。价值判断固然重要但并不能直接作为裁判的根据，而应借助于其他方法来影响判决。价值判断具有鲜明的后果主义导向，基于法外价值所进行的后果推理会侵蚀裁判的法律性，极易走向依法裁判的对立面。唯有坚持一种整体的法体系观，才能较好地协调价值判断与依法裁判之间的紧张关系，使得价值判断更好地促进依法裁判。

第二章，司法中的社会科学判断。

与法教义学着眼于从内部视角探讨法律的规范含义不同，社科法学倡导“法律之理乃在于法律外”，以一种外部视角分析法律现象、提供解决法律问题的独特方案。这一章实质上对外部视角的司法判断方法进行反思，试图指出其面临的困难及局限。伴随着法律与社会科学交叉性研究的进展,法学研究与司法实践都不断对社会科学开放。社会科学主要在案件事实论证领域发挥作用，通常被用以确认裁判性事实，除此之外还可以被用以形成立法性事实或提供社会框架背景。从方法论上来说，司法裁判的社会科学化至少面临三个层面的批判：在法概念论上，坚持一种还原论立场，以外部描述性方法消解法律规范性；在功能属性上，以对专业性和权威性知识经验的垄断，实际上发挥着一种修辞性的功能；在思维方式上，依循一种后果导向的推理思路，极易导向一种超越法律的法外裁判立场。在承认司法裁判社会科学化合理性的同时，也要注重其应有的限度。司法应坚持教义性规则对案件裁判的根本决定作用，维护依法裁判的基本立场。

第三、四、五章，司法中后果导向的判断。

与常规的从法规范出发的推理思维不同，后果论则反其道以后果评价作为逻辑论证前提。这种思维方式着眼于预测和评价后果，较为贴近常人的直觉判断，故而在实践中较受欢迎，以至被广泛运用于法律发现、法律解释以及裁判说理等法律适用活动的多个环节中，并取得了不同于单纯形式逻辑推演的良好收效。然而，后果论思维自身面临后果不确定、评价标准缺位、不具有独立性和终局性等问题，对其在实践中的误用和滥用现象必须保持足够的警惕。为此，裁判者需要秉持一种谦抑适用的态度，在迫不得已时才能启用该“最后手段”，严格限定后果的种类及范围，坚持教义规则和法体系内论断优先的原则，当试图借助后果考量逾越法体系或向法外逃逸时，则须承担起更加严格的论证负担。后果考量作为一种有益的法律补充方式，必须在既有的法律框架秩序内运作。

后果论思维背后暴露了表面证立与虚假证立的问题，需要接受教义学的改造和限制。为此，需要从形式与实质两个层面构建限制的标准。在形式层面上，后果论思维应严格“依法”进行，不得任意摆脱法律的拘束。在实质层面上，后果论思维要接受合理性的检验，对后果的选择、评价及考量要考虑对未来类似案件的一般性影响，也要使后果考量在实质理由层面实现融贯，不得与法律的价值、基本原则及整体法秩序相互冲突，确保后果主义裁判能够契合于依法裁判的基本立场。

第六、七章，司法裁判中的道德考量及道德判断。

法律与情理交融，法理与情理相互渗透，在司法中时常会以道德形式显现出来。司法审判活动的独特性体现在法官应基于法律作出裁判，依法裁判相应地成为拘束法律推理的基本要求。法律推理是否因此可以完全不考虑道德性因素，学界对此有过不少争辩，这涉及我们如何理解法律推理活动的性质。道德议题在很多时候与法律问题交织在一起，实践中存在立法与司法这两种应对道德议题的进路，各具特色且各有局限。以司法场域作为讨论背景，法官不得不承担起解决道德议题的重任。道德主要以三种方式进入法律推理活动，即通过考量道德因素来主导裁判结果，以法伦理原则为根据裁判，以及以道德理由强化释法说理。但是，应警惕直接将道德作为法源、以粗糙的道德判断直接取代法律判断的做法，从而严格地坚持道德裁判与依法裁判之间的界限。

司法的一个重要职能在于弥合法律与社会发展之间的鸿沟，社会事实的复杂性和利益分化的严重性对司法提出了尖锐的挑战。转型时期频繁映入公众视线的系列热案、要案，突显出了司法与社会民意或道德关切的紧张关系。在此背景下，为应对形形色色的道德压力，中国司法从传统审判型司法迈向了一种回应型司法，其运作依循自身特定的法理逻辑。由此催生了道德回应型司法解释、司法政策、调判结合机制、案例治理、司法修辞和论证，共同构成了多元化的道德回应体系。在坚持司法被动性原则的基础上，司法回应道德关切彰显了中国特色审判制度的优越性。然而，司法回应并不意味着任意而为，它应尊重客观司法规律，在司法的应有边界内活动，坚持以必要为前提，理性、客观、精准、适度回应社会道德关切，以谨防各种风险的出现。

第八章，司法价值判断的理性限制。

法官价值判断对司法裁判而言具有构成性意义，实践中对它的误用或滥用将会造成极为严重的影响。长久以来，如何实现法官价值判断的客观性，以确保其在理性化的框架下接受批评和验证，成为现代法学方法论的核心议题。法官价值判断的理性化应受到实体性、程序性和伦理性三个方面的限制，由此可相应地建构出实体性论证规则、程序性论证规则以及伦理性论证规则，它们共同型构法官价值判断的理性限制体系。在现代法治视野下，法官价值判断的理性化既非虚幻也非遥不可及，其存在及实现有着浓厚的实践基础和制度保障。

与个人信息、数据治理、生成式人工智能甚至人形机器人等热点话题相比，司法中的价值判断是一个“老掉牙”的传统问题。尽管如此，它依然是法律方法论的“好望角”，也是当代司法面临的现实难题。这项议题十分宏大，所牵涉的内容较为广泛，研究难度可想而知。本书用简短的几个章节，充其量只是揭开了它复杂面目的冰山一角。未来有待更多对此议题感兴趣的同行，一起对它展开更深入、多元的研究。

笔者再次重申本书立场，司法价值判断对法官判案而言必不可少，妥善运用价值判断是法官最重要的品质和能力之一。司法中价值判断是泛在的，只不过在简单案件中它彰而不显，以一种隐性或默示的方式发挥着作用。在疑难案件中，方以一种看得见的方式施展拳脚。价值判断无论是以后果判断还是道德判断的形式出现，均应严格在“依法”的框架下运行，接受形式法治和法教学义学规范立场的拘束。总之，本书所论的“价值判断”，确切地说是“依法”进行价值判断。所有论证和论述，归结为一句话，当法官行使价值判断时，时刻都要遵循依法裁判的要求。

如果用一句话概括本书的理论旨趣的话，那就是为依法裁判辩护。

孙海波

2024年5月12日

于京郊昌平寓所

后记

早在撰写博士学位论文期间，就曾关注过价值判断的议题。我的博士论文研究疑难案件的裁判方法，自然无法避开这个问题。只不过当时能力、精力有限，对它的认识不过是一知半解。

2013年，中国法学界，主要是从法理学界开始，掀起了有关“法教义学与社科法学”的学术之争，这场争论迄今为止还在延续。由此，产生了大量的学术论文和著作。十多年过去了，遗憾的是，这并没有引起中国法律学者在方法论上的真正自省和自觉，法教义学和社科法学（法律与社会科学）这两个名称均是从他国舶来之物，这两个概念至今仍是混乱的。

通过观察学者的论辩，我发现，法教义学与社科法学争论的核心之一，在于如何对待价值判断。社科法学似乎认为法教义学不能特别好地处理价值判断，导致教义性推理在实践中的功用大打折扣。社科法学过度地推崇法官的社会科学判断，甚至主张在必要之时法官可从事超越法律的价值判断。这种观点，在具有高度实用主义色彩的美国，不足为奇。但是，对我国法官，以及现实司法实践，还是有不小的冲击。

后来我尝试沿着两派学者的争论，写了一篇习作《在“规范拘束”与“个案正义”之间——论法教义学视野下的价值判断》，后来有幸发表在《法学论坛》（2014年第1期）。这算是我比较早切入价值判断主题的小文，目的是想要澄清社科法学对法教义学的误解，辩护法教义学的开放性，能够比较好地包容价值判断，教义性推理并不排斥实质性的价值判断。只不过，价值判断不是任意的，通过遵循形式规则、融贯性和最小损害原则，它可以达到捍卫疑难案件裁判中的依法裁判立场，同时又可以最大限度地确保司法裁判的确定性。

博士毕业后的很长一段时间里，我一直在思考到底怎么能够把“司法中的价值判断”这个问题研究清楚。直到2020年，我有了更多集中阅读和思考的时间，此后陆陆续续撰写了数篇专题式论文，基本上都收录进了本书之中。

另外，值得一提的是，本书的核心内容与笔者博士后报告有较大的重合。博士后研究题目本来是“司法中的法理”，后来出于偷懒的缘故，慢慢靠向了“司法中价值判断的法理”。这么做并不是没有理由。考虑到，司法中法理和情理的密切关联，在疑难案件中仅靠法律规定有时无法获得令人满意的裁判结果，法官还需要依靠法理或情理补充、矫正既有法律之缺陷。但是，法理或情理仅靠自身无法直接发挥作用，需要借助于价值判断这个重要的桥梁或媒介。如此一来，就在“司法中的法理”与“司法中的价值判断”之间架通了桥梁。

虽然，我尝试从多个维度切入价值判断的研究，但不得不说，这个议题确实宏大、艰深，我充其量只不过是窥视了它的冰山一角。还有很多未尽的议题，期许学界同仁一起并进探索。比如，在原来的写作计划中，我特别想研究一下“个人的价值（观）对司法裁判会产生何种影响”，一个人内心的高度个人化的价值观，如何能够客观地揭示或呈现出来，绝非一件易事，只好暂时作罢，待将来条件成熟再继续补充研究。

本书八章内容都曾在学术期刊上发表，第一章“法教义学视野下的司法价值判断”发表于《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第6期，第二章“司法中的社会科学判断”发表于《法制与社会发展》2021年第2期，第三章“后果导向的司法价值判断”发表于《学术界》2023年第8期，第四章“后果判断的规范化改造”发表于《比较法研究》2022年第4期，第五章“后果主义裁判的限制标准”发表于《浙江大学学报（人文社会科学版）》2024年第9期，第六章“司法裁判中的道德判断”发表于《法制与社会发展》2022年第5期，第七章“中国司法对道德关切的回应”发表于《法制与社会发展》2023年第5期，第八章“价值判断理性限制的体系展开”发表于《法商研究》2023年第3期。在此，感谢刘克毅、侯学宾、邹秋淑、丁洁琳、黄山杉、乔楠、郑怀宇及王虹霞等编辑老师的提携、帮助和指导。

本书出版受到中国政法大学后期资助项目的支持，感谢学校科研处的领导和同事提供的重要保障。

书稿的主体部分曾用作吉林大学博士后出站工作报告，感谢博士后导师张文显教授对我的悉心指导和帮助。感谢孙笑侠教授、尹奎杰教授、钱大军教授和朱振教授等答辩专家提出的宝贵意见，促使我进一步处理和思考很多细节问题。

感谢中国政法大学出版社的冯琰老师，这是我们的第二次合作，她的专业和敬业精神，既避免了书中很多不必要的错误，同时又减轻了我的工作负担，和她共事十分愉快。感谢我的同乡学长田雷教授不弃，支持将本书纳入他主持的“雅理中国”文丛，并对书名的表达提出了特别好的建议。

我的博士生肖毅、秦朝阳细致阅读过书稿，并指出书中存在的问题，同时向他们表示感谢。此外，需要感谢的人还有很多，无法一一罗列名字。离开了他们的关心和帮助，本书不可能出版。

笔者自知能力有限，书中缺漏在所难免，还请各位方家不吝赐教！

2024年10月12日深夜

于德国弗莱堡马普研究所