任明艳&张帆：不法原因给付的司法认定与裁判规则 | 微课程|任明艳|原告|司法认定|奥林匹克运动会|微课程|赔偿

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大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院微课程，我是民事审判庭法官助理李贞霏。今天很荣幸邀请到我院民事审判庭副庭长任明艳法官。

主持人好，大家好！

浙江省绍兴市中级人民法院民一庭副庭长张帆法官。

主持人好，大家好！

与我们一同探讨不法原因给付的司法认定及裁判规则。谈到不法原因给付，普通老百姓可能会觉得有点陌生，但实际上在现实生活中不法原因给付还是比较常见的。

例如，在一起民间借贷纠纷当中，借款人甲某因为资金短缺而找乙某借款5万元用于赌博，乙某在明知道甲某将会把这笔款项用于赌博的情况下依然提供了借款，这个时候就形成了所谓的不法原因给付。

那么，究竟什么是不法原因给付，民事审判实践当中又会有哪些类型的不法原因给付，我们想请任老师先为我们介绍一下。

不法原因给付在审判实践中呈现的类型非常的多，常见的类型有三类：

第一类是刚才主持人说到的出借赌资类；

第二类是悖俗请托类，俗话就是说为了实现不正当的利益花钱找关系、托人情；

第三类是男女之间基于一种不正当的关系一方给予另外一方一定的财产所引发的纠纷。

不法原因给付，根据概念来说，它是指基于不法的原因而为的给付，也就是说当事人基于违反法律、行政法规的强制性规定或者是违背公序良俗的原因所产生的给付行为，这就是我们所说的不法原因给付。

那具体来讲，我们应该怎么去判断是不是构成不法原因给付呢？

不法原因给付要符合三个构成要件：

第一个构成要件是要有给付行为，也就是说一方为了增加他人的财产，有目的地、有意识地将财产予以终局性的转移。

第二个构成要件是要出于不法的原因，也就是说给付的目的是不法的。什么是不法呢？第一种情况是违反法律、行政法规的强制性规定，比如说双方买卖枪支、毒品的这种行为；第二种情况是违背了社会的公序良俗，就像我们刚才提到的不正当男女关系之间的一个给付行为。

第三个构成要件是给付人主观上对不法原因要具有一定的认知。如果给付人主观上对不法原因的存在不具有认知，按照我们通常的这种理解，社会大众的一般认知的判断，他不知道这是一个不法原因的给付，那么也不属于我们所讲的不法原因给付。

谢谢任老师的介绍，不过在刚才的这个民间借贷纠纷当中我还有一点困惑，就是审理该案的一审法院认为这个借款协议是无效的，因此，甲某应当向乙某返还这笔借款5万元。但是审理该案的二审法院又认为，乙某向甲某出借赌资的这个情况，对于赌博违法行为的发生有相当的促进作用，因此构成了不法原因的给付，在这种情况之下，乙某是无权要求甲某返还的。对于这个问题，不知道张老师您是怎么理解的？

不法原因给付实际上起源于罗马法，罗马法规定如果债因具有可耻性而且与双方相关的情况下，是不得要求给付，给付后也不得要求返还的。之后法国民法典首次将不法原因给付的概念明确在法典当中，再之后德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典，纷纷对不法原因给付这个制度予以了完善和丰富。

刚才所提到的不法原因给付后返还的问题，实际上是这个制度的一个核心问题以及两难的问题。如果说要判决准许返还的话，那么实际上就是不法原因给付人不能够实现不法目的后，企图寻求法律的庇护，从而构成了诉权的滥用。如果说判决不予返还的话，那么获益者就是受领人，他实际上就获得了利益，那么这个也是有失法律公平和公正的。

确实正如张老师所说，虽然传统的民法理论来说，不法原因给付一般情形下是禁止返还的，但是禁止返还也会产生两个方面的影响。就积极的影响来说，就是可以对不法给付者进行法律上的制裁，提高他实施不法行为的预期的成本，这是它的积极影响。但是从消极影响来说，也是比较显而易见的。也就是说如果你禁止返还的话，有可能是造成不法的行为是有一个合法形式进行存在，而且会对滥用不法的行为人来说，他已经获益了，所以说这确实是困扰我们审判实践中的一个问题的症结就在这里。

那既然您提到了这个会困扰到我们的司法审判实践，那您能不能再给我们简单地介绍一下，目前存在分歧或者是有争议的一些裁判结论到底表现在哪些方面呢？

我们通过类案的检索，那么总体上分为两大类的做法：一类就是禁止返还类，第二类就是准予返还类。

那么禁止返还类又存在几种不同的做法，首先是裁定驳回起诉，要么是判决驳回诉请。还有在《民法总则》和《民法典》的颁布之前，有的法院还采用了对违法所得予以收缴的这种处理方式。

对于准予返还来说也存在两种做法：一种是准予全部返还，还有一种是根据双方的过错准予部分返还，可见实践中确实争议比较大。

明白了，其实您刚才提到的追缴违法所得这个裁判结论，我觉得它挺符合我们老百姓朴素的正义观的。既然这个给付人和受领人，他们对不法原因都有一定的主观认识，那他们双方其实都没有权利去获得这笔不法原因的给付。

但是据我所知，好像我们《民法典》是承继了2017年《民法总则》第179条关于民事责任承担方式的一个规定，没有将这种追缴列到当中，这个就有别于了我们传统公法领域可能给付因为涉嫌违法犯罪而被没收就不存在返还的这种情形了。那么任老师，您觉得究竟是什么原因会导致我们司法实践当中出现这些有分歧的裁判结论，特别是为什么会出现准予返还的情形？

大家都知道，我们国家的现行立法对不法原因给付制度没有做明确的规定。实际上这个就要回归到我们现在立法规定的本身，因为法官是要依据法律来裁判案件。如果从单纯的法律逻辑的判断的视角来说，有可能就会在实践中得出支持返还的诉讼请求。大家都知道，《民法典》的第153条规定违反法律、行政法规的强制性规定或者是违背公序良俗的行为是无效的民事法律行为。显而易见，不法原因给付也是可能是违反这两种情形，所以应当把它归属于一个无效的民事法律行为。

那么无效民事法律行为的后果又是怎么样呢？我们又要把这个视角看到《民法典》的157条，这一条没有对民事法律行为的具体类型进行区分，而是统一规定了法律后果，也就是首先要恢复原状，不能恢复原状要折价赔偿，有过错的要赔偿损失。

所以如果法官结合《民法典》的153条和157条，可能就会得出支持返还或者部分返还的这种处理结果。还有一点，就是大家都知道无效民事法律行为以后，受领人他受领这个财产就没有法律上的依据，也就构成了我们的给付型不当得利。但是《民法典》的985条规定的不当得利的三种排除情形里面没有涉及到不法原因给付，实际上对原告来说，他也可以提起不当得利诉讼，基于受领人受领这个财产没有法律上的依据，从而来实现他的这样的一个诉讼目的。

明白了，但是我们既然《民法典》并没有去设立这个不法原因给付制度，而且不法原因给付很可能构成这种给付型的不当得利，但为什么司法实践当中诸多的案件又以禁止返还诉请作为它的裁判结果？张老师，您可以跟我们谈一谈您的理解吗？

就像刚才任老师所说，不当得利应当予以返还，但是不法原因给付和不当得利，它实际上存在根本的区别就在于，不当得利它是没有法律上的原因，而不法原因给付它是基于违反法律强制性规定或者社会公序良俗的原因，那么正是基于不同的原因，所以说可能会产生不同的法律后果。

通常情况下不法原因给付不得返还的理由，学者主要认为是有以下几个方面：

第一个方面就是给付者实际上在从事该行为的时候，已经将自身处于法律或者道德的秩序之外，所以说当然不能受到法律的保护；

第二个方面是法律的规范指引作用，不法原因给付不得返还的话，可以有助于防止此类合同的产生，即使签订了这样的合同也可以阻止不法原因给付人予以履行该合同；

第三个方面就是我刚才说到的可能构成诉权的滥用，我们最近也分析了绍兴地区近几年来将近百余份的此类型的案件的情况，基本上也像任老师刚才所说的，基本上是裁定驳回起诉或者是判决驳回诉讼请求，那么更多的是判决驳回诉讼请求。

好的，明白了。其实从刚才两位老师对于准予返还以及禁止返还的原因来看，我们可以发现为了去预防不法行为的发生，其背后有着不同的价值以及裁判思路的权衡，准予返还可以避免受领人无端的获益，而禁止返还又可以避免给付人他有更强的驱动性去推进和实施不法原因的给付。那么，在司法实践以及我们未来的一些立法探索当中，我们究竟该如何去解决不法原因给付的这种两难困境呢？对此，任老师您怎么看？

不法原因给付这类纠纷，我觉得在实践中要分两步走：

第一步，我们要根据不法原因给付的构成要件来判断一个行为是不是属于不法原因给付。

第二步，再涉及到不法原因给付的返还问题。那对于不法原因给付的返还问题，确实像主持人刚才提到的，涉及到法律秩序和利益平衡之间如何进行衡量和取舍的一个问题。

那么大家都知道，《民法典》当时在制定不当得利制度的时候，曾经有很多的学者都建议把不法原因给付作为不当得利的排除情形予以规定，但是最终立法者没有对此作出规定，原因是什么呢？实际上还是考虑到不法原因给付实在是太复杂了，类型太多了，就像前面提到的，无论你是一刀切的采用支持返还还是禁止返还，有可能都会带来一些不利的社会效果、判决的效果。那怎么办呢？在立法没有明确规定的情况下，我觉得目前我们在司法实践中，还是法官要结合个案的具体情况，结合一些因素来进行个案的衡量和判断。

所以说随着社会经济的发展，我们对于不法原因这个不法的内涵和外延，实际上也是不断在发展的。比如说之前有投机倒把，它是属于违反法律的强制性规定的，实际上随着社会的发展、经济的发展，已经不再是违反法律的强制性规定，所以说我也比较赞同任老师所说的不能够一刀切，应该综合予以考虑。

那既然谈到了个案的衡量，任老师您可以跟我们谈一谈，您觉得在个案衡量当中，有哪些核心的要素是我们一定要考虑到的呢？

我觉得有四个因素可以用于考量：第一个就是要考量这个法律条文的规范意旨；第二个要考量不法行为的违法程度；第三个要考量给付人和受领人的主观状态；第四个要在个案中进行利益平衡。

好的，任老师。那您能不能把第一点先来展开谈一谈？

第一点就是要考量法律条文的规范意旨，来探求法律条文所要追求的一个价值取向。

如果说不法原因是涉及到违反法律、行政法规的强制性规定，给付人他要求返还实际上是为了终止，而非继续执行这样的一份合同，那么支持返还应当来说是符合这个强制性规范的规范目的。对一些不法行为，如果是违背社会公共秩序，大家都知道社会公序良俗不但牵涉到个人利益，也牵涉到对社会秩序的维护。在这种情况下，禁止返还更好地能够起到防止不法行为发生的这样的效果。

任老师分析得非常到位，我稍微补充一种情形。因为法律是有一种价值的判断在里面，那么有时候也需要通过禁止给付人的返还请求权，来实现法律的价值判断和法立法的目的。

比如说在我们《民法典》中规定建设工程合同无效的情况下，如果建设工程经验收合格，那么发包人应当参照合同约定给付工程款，实际上就是禁止了发包人的返还请求权，从而保护农民工等特殊群体的利益。

如果这样来看的话，其实我们司法裁判当中并没有去坚持禁止返还的传统立场，而是对不法原因给付制度进行了一种目的性的限缩适用，从而可以在以结果为导向的前提下实现这个制度的灵活适用。那任老师您可以继续来谈一谈您提到的第二个考虑要素了。

第二个考量的因素就是不法行为的违法程度。

如果说不法行为的违法程度非常高，严重地损害了社会公共利益或者是违背社会公共秩序，在这种情况下禁止返还，我想与老百姓一般的法情感是不会相违背的。即使这种判决结果可能会导致另外一方不公的情况，但是如果这种不法行为的违法程度比较低，在这种情况下无需返还可能这种结果反而会更公平。

您能不能给我们举一个简单的小例子，这样可能更加的形象？

比如，我们就以请托类的纠纷为例，我想谋取某个公司的一个普通的职位给了你一笔好处费，让你帮我去说一说，但是后来也没有办成，我能不能问你要回这笔钱呢？我觉得这种情况下，不涉及到对社会公共利益的严重的违反程度，那么基于这种公平的考虑，我觉得返还更为恰当。

所以对不法的认定需要从严把握。那么如果不法原因给付对社会公共秩序的影响显著轻微，那么如果不予返还的话，反而会有失公平公正。那么我国民法典司法解释合同篇也规定，合同违反强制规定，但合同的履行对社会公共秩序的违反是显著轻微的，那么该合同也并不是说绝对的无效。

两位老师对第二个考量因素其实已经解读得比较到位了，那任老师您可以谈一谈第三个考量因素，当事人的主观状态究竟应该怎么判断呢？

当事人的主观状态分为三种情形：如果是不法原因仅仅存在于给付人一方则不得返还；如果不法原因存在于双方，即使双方互为给付，这种情况下互相都不得返还；但是如果不法原因仅仅存在于受领人一方，比如说给付人是受到受领人的敲诈勒索支付一笔钱款在这种情况下，应当允许给付人要求返还的请求。

其实您谈到的这第三个考量因素，我觉得也很有趣。现实当中可能老百姓又会想那既然给付人和受领人，他们双方对于不法原因主观上都有认识，为什么只会去惩罚这个给付人，而对于受领人来说，他又可以不返还这笔不法原因给付？这是不是与我们任何人都不能从其非法行为当中去进行获益的基本原则相违背呢？张老师，您怎么看？

刚才也提到此前我国民法通则、合同法其实规定了追缴制度，但是之后《民法总则》《民法典》对于追缴制度予以了删除。其实主要的考量是因为追缴更多的是属于公法概念，所以说民法主要是调整平等主体之间的权利义务关系的。那么删除追缴规定并不是说接收人他就因此会获利，如果这个行为违反了行政管理性的规定或者说是刑事的法律规定的话，那么也有可能是受到行政处罚或者说是刑事犯罪的处罚。

比如说刚才提到的那种情形，他有可能涉及到诈骗行为，那么实际上可能会以诈骗罪来予以追究。去年10月最高法院的法官在人民法院大讲堂中对这个问题也专门进行了阐述，那么其指出说在这种情况下，是谁主张谁败诉，怎么理解呢？就是说如果不法原因给付还没有支付的情况下，对方是不能够要求支付的，但是如果一旦支付了，给付方要求返还的也不能够要求予返还，应该向相关的管理机构或相关的部门发出司法建议，从制度层面来遏制不法原因给付。

我接着张老师说，这个不法原因给付引发的纠纷，我们今天是在民事审判的框架下进行讨论。实际上不法原因给付可能涉及到不同的法律责任，有可能有刑事法律责任，有可能有民事法律责任。如果说触犯了刑事法律，在民事审判中，那么我们有可能会应当不予受理，要通过刑事路径来处理，要把相关的刑事犯罪的线索移送给公安机关这样的一种处理方式。

确实，看来这个不法原因给付所引起的这个不同的法律责任，还是值得我们去进一步关注的。

接下来我们还想有请任老师为我们分享一下最后一个考量因素。

第四个考量因素就是要个案的利益平衡。因为不法原因给付引发的纠纷有可能不仅涉及到给付人和受领人的利益，还有可能会牵涉到第三人的利益。

我举个例子，比如说基于不正当男女关系予以的给付，后来男女双方分手了，那男方可能觉得反悔了，他要问女方把之前给付的一笔钱或者是一些房产要回来，那这种情况下能不能判决支持呢？我觉得是不能的，因为他这种行为本身是一个违背公序良俗的行为，我们予以否定。但是如果说是男方的配偶，她作为原告来起诉，大家都知道，如果这个财产属于夫妻共同财产，男方私自处分给第三者财产，实际上有损家庭共同财产制，进一步地损害到女方的一个利益。所以作为配偶一方来起诉的话，我觉得基于对家庭财产制的维护、基于对女方权益的保护，我觉得这种情况下则可以支持这个女方配偶提起返还的诉请。